Par un arrêt du 6 février 2020, la chambre constitutionnelle de la Cour de justice a rejeté le recours de la formation politique Ensemble à Gauche et de membres du comité d'initiative de l'IN 171. Cette dernière avait été déclarée entièrement nulle par le Conseil d'État en date du 13 février 2019.
L’IN 171 exige de la BCGE qu’elle « rembourse le coût intégral en capital, intérêts et frais supportés par l’État pour son sauvetage en 2000 et pendant la période consécutive » (art. 189 al. 3 Cst-GE projeté) et prévoit, à l’art. 238 Cst-GE projeté, à titre de dispositions transitoires, différentes mesures à cette fin.
La chambre constitutionnelle constate que l’État de Genève n'a jamais directement versé de montant en faveur de la BCGE. Or l'IN 171 part de l'idée qu'une somme de CHF 3'200'000'000.- aurait été prêtée à la BCGE par l'État de Genève. Cette situation pose un sérieux problème sous l’angle de l’interdiction de la rétroactivité et de la sécurité du droit. Elle tend en effet à requalifier un événement passé, à savoir la prise en charge par l’État des pertes enregistrées sur la vente des actifs transférés à la Fondation de valorisation, en un prêt d’un montant correspondant de l’État en faveur de la banque, à charge pour celle‑ci de le rembourser. Dans ce sens, l’IN 171 souffre d’un obstacle insurmontable à sa réalisation et n’est ainsi pas exécutable d’un point de vue juridique.
Il en va de même du mécanisme de « remboursement ». L'IN 171 prévoit que le prêt de l'Etat à la BCGE soit subordonné à tous les autres engagements de la banque. Or le prêt subordonné, d’une durée de trente, voire quarante ans, et remboursable par annuités, ne remplit pas les exigences posées par le droit applicable en matière de fonds propres bancaires, puisqu’en échange du prêt subordonné, la banque n’a reçu, au moment de son "sauvetage", aucune contreprestation. Il en résulterait ainsi une perte de CHF 3'200'000'000.- qui devrait être absorbée par le capital de la banque, la plaçant dans une situation de surendettement. Dans un tel cas, l’institution d’un prêt subordonné n’est d’aucun secours à la banque, et ne pourrait déployer d’effet qu’en matière de collocation dans la faillite. Dès lors, le caractère subordonné du prêt ne permettrait d’en obtenir le remboursement qu’en dernier ressort, après le désintéressement de tous les autres créanciers.
Cette situation ne peut avoir été recherchée par les initiants, qui ont, au contraire, voulu éviter, par le biais de ce prêt subordonné, tout risque de faillite de la banque. En tant qu’elle est susceptible de conduire à ce résultat, l’IN 171 n’est pas non plus exécutable de ce point de vue, puisqu’elle ne permet pas à l’État d’obtenir le « remboursement » qu’elle demande.
C’est également à juste titre que le Conseil d'État a considéré qu’elle ne respectait pas le principe de clarté et violait par conséquent la liberté de vote, puisque les citoyens ne sont pas en mesure de se rendre compte de ces conséquences en pensant, de bonne foi, pouvoir renflouer les caisses de l’État par ce biais. La chambre constitutionnelle constate enfin que le texte de l'IN 171 peut également induire le citoyen en erreur sur d'autres aspects.
Étant donné les carences dont souffrent les art. 189 al. 3 Cst-GE et 238 al. 1, 2, 3 et 4 Cst-GE projetés, c’est à juste titre que le Conseil d’État a invalidé ces dispositions et considéré l’IN 171 comme nulle, étant donné que les al. 5 à 7 de l’art. 238 Cst-GE projeté ne sauraient subsister en tant que tels, de manière indépendante.