Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

M. X______
représenté par Me Mauro Poggia, avocat

contre

CONSEIL ADMINISTRATIF DE LA VILLE DE GENÈVE

La Ville violait son devoir de protection accrue, sa réinsertion professionnelle, alors qu'il était proche de la retraite et fort de 35 ans d'ancienneté au sein de l'administration publique, étant particulièrement difficile. Le Tribunal fédéral avait en effet considéré que l'employeur violait son devoir d'assistance et agissait de manière abusive en congédiant un travailleur quelques mois avant que celui-ci ne prenne sa retraite, après 44 années de bons et loyaux services (ATF 132 III 115).

Comme le statut ne prévoyait pas les cas de résiliation des rapports de service en temps inopportun, il convenait d'appliquer l'article 336c de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) par analogie et de suspendre le délai de congé jusqu'à la fin de son incapacité de travail. Cependant, la durée totale admissible de cette suspension ne devait pas s'élever à 180 jours, mais à 24 mois, cette durée correspondant à la période de protection prévue par l'article 59 du statut en cas d'absence du fonctionnaire pour cause de maladie, applicable par analogie.

Enfin, il s'est référé à la situation de deux autres hauts fonctionnaires qui s'étaient trouvés comme lui sur la "liste noire" du Conseil administratif, soit M. A______, ancien secrétaire général, devenu directeur du cabinet du Maire, qui avait bénéficié d'un "pont retraite", et M. Z______ qui avait obtenu une nouvelle affectation, alors que leur ancienneté était bien moins importante que la sienne. Son licenciement violait donc le principe de l'égalité de traitement.

En comparant sa situation en cas de licenciement dès le 1^er décembre 2007 avec la situation hypothétique selon laquelle il aurait pu poursuivre ses activités dans une nouvelle affectation au sein de la Ville jusqu'à 62 ans, soit le 1^er octobre 2013, en tenant compte d'une espérance de vie moyenne de 77,6 ans, son préjudice se décomposait de la manière suivante :

préjudice financier sur salaire et retraite CAP : CHF 2'426'918.- ;

préjudice financier sur droit de pension de conjoint survivant et de pension orphelins : CHF 1'967'993.- ;

préjudice total : CHF 4'394'911.-.

En outre, il avait accumulé un solde de sept mois et neuf jours de vacances et heures supplémentaires, ce qui représentait environ CHF 144'000.-.

40. Le 2 octobre 2007, le Dr Dupont a prolongé jusqu'au 2 novembre 2007 l'incapacité de travail à 100 % du recourant pour cause de maladie.

41. Le 5 octobre 2007, le directeur général a annoncé aux directeurs et aux chefs de service de l'administration municipale les nouvelles affectations suivantes (sic) :

Monsieur Philippe Aegerter assumera sa charge de directeur ad intérim du département des finances et du logement pour l'essentiel de son temps ;

durant cette période, Monsieur Sami Kanaan, actuellement directeur-adjoint, est nommé directeur ad intérim du département de la cohésion sociale, de la jeunesse et des sports (ci-après : DCS) ;

Afin de le seconder dans cette tâche, Madame Simone Irminger, cheffe du Service des écoles et institutions pour l'enfance, assumera la responsabilité d'un certain nombre de dossiers à l'échelle départementale et interdépartementale, tout en gardant la responsabilité de son service."

42. Le 5 octobre 2007, la Ville a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.

43. Par décision du 8 octobre 2007, le président du Tribunal administratif a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif.

L'intérêt public de la Ville à l'exécution immédiate de la décision primait l'intérêt privé du recourant, qui ne pourrait rembourser le salaire qui lui serait versé s'il était fait droit à sa requête, alors qu'aucun poste vacant correspondant à ses compétences n'existait.

Si l'effet suspensif devait être restitué, le recourant serait rémunéré sans pouvoir exercer une activité quelconque.

Si le recours devait être admis, l'intéressé pourrait cas échéant recevoir des compensations financières de la part de l'intimé, la solvabilité de celui-ci n'étant pas en cause.

44. Dans une note du 8 octobre 2007 adressée aux directeurs et aux chefs de service de l'administration municipale, Mme Salerno a annoncé avoir demandé à la déléguée à "l'Agenda 21", ainsi qu'à son adjoint, de prendre en une fois toutes les vacances accumulées auxquelles ils avaient droit, afin que l'unité en question soit pleinement opérationnelle dès le 14 janvier 2008.

45. Le 10 octobre 2007, M. X______ a soumis à la responsable du service d'architecture de la Ville sa candidature pour le poste d'adjoint de direction dudit service.

Par courrier adressé le même jour au directeur du département de la cohésion sociale, de la jeunesse et des sports (ci-après : DCS), il a également soumis sa candidature pour un poste d'administrateur à la direction dudit département.

46. Le même jour, un communiqué de presse du Conseil administratif a annoncé le départ, d'un commun accord avec la Ville, de M. Y______, responsable de la G______, celle-ci étant subordonnée au DFL.

47. Le 18 octobre 2007, M. X______ a été auditionné par la responsable du service d'architecture et son adjoint.

48. Sur demande de M. X______ a eu lieu le 18 octobre 2007 une séance visant à rechercher une solution négociée entre le Conseil administratif et lui-même, en présence de son avocat, du directeur général et de l'adjoint de ce dernier.

49. Le 19 octobre 2007, le directeur ad interim du DFL a annoncé à M. X______ que sa candidature au poste de directeur du SRH n'avait pas été retenue.

50. Le 30 octobre 2007, la Ville s'en est rapportée à justice s'agissant de la recevabilité du recours et a conclu à son rejet.

Le droit d'être entendu du recourant avait été respecté, celui-ci ayant pu s'entretenir à plusieurs reprises, notamment avec MM. U______, J______ et une délégation du Conseil administratif.

La suppression de poste d'un fonctionnaire devait être justifiée par des motifs objectifs tels que le bon fonctionnement de l'administration. En l'espèce, la suppression de la DAG était justifié, car il s'agissait d'une "construction quelque peu artificielle et devenue inutile" en raison du transfert de la DSI au département de l'environnement et de la sécurité. Cette hypothèse avait été évoquée à de nombreuses reprises avant le 1^er juin 2007 par les Conseillers administratifs nouvellement élus, qui avaient conclu à la suppression de cette division dans les plus brefs délais en vue de garantir une saine administration. Le Conseil administratif n'avait pas eu pour but d'évincer le recourant, d'autant moins que trois de ses membres n'avaient jamais travaillé avec lui, ce qui démontrait l'objectivité et l'impartialité de leur décision.

Le Conseil administratif avait tenté de trouver un autre poste correspondant aux capacités et aux aptitudes du recourant ainsi qu'à son rang et à sa classe salariale. M. H______, qui avait à cet effet passé en revue l'ensemble des postes disponibles au sein de l'administration municipale, avait conclu qu'aucun poste vacant ne correspondait aux compétences professionnelles du recourant. Cet examen avait été réalisé au moment où la suppression de cette fonction avait été décidée, conformément à la jurisprudence (ATA T. du 10 janvier 1990 publié in RDAF 1995 p. 445). Le recourant ne pouvait exiger de l'intimé qu'il examine s'il existait des places disponibles depuis la prise de décision de suppression du poste. En outre, la Ville avait décidé depuis plusieurs années déjà de ne plus créer de postes ad personam, dans le but d'assainir les finances publiques.

Le recourant invoquait à tort la violation du principe d'égalité de traitement, les cas cités étant différents du sien, car ils ne relevaient pas d'une suppression de poste. Le Conseil administratif restait disposé à trouver, parallèlement à la présente cause, une issue négociée équitable pour les deux parties, pour autant que cette solution transactionnelle respecte l'égalité de traitement et la proportionnalité.

La durée maximale de la suspension du délai de congé était de 180 jours, l'article 336c CO étant applicable à titre de droit communal supplétif (A/473/1999). Le recourant ne saurait être fondé à bénéficier d'une protection de deux ans.

Le recours faisant référence au solde des vacances et heures supplémentaires de M. X______ chiffré à CHF 144'000.- mais aucune conclusion n'ayant été prise en ce sens, une éventuelle action pécuniaire serait irrecevable dans le cadre du présent litige. En tout état, cette prétention devait être rejetée, aucune disposition du statut ne prévoyant de compensation financière pour des vacances non prises et le Tribunal administratif ayant déjà jugé qu'une telle compensation viderait de tout sens le but même des vacances (ATA/683/2002 du 12 novembre 2002).

Enfin, aucune disposition ne prévoyait la nullité d'un licenciement dans le cas où la commission du personnel n'aurait pas été informée ou consultée par référence à l'article 86 du statut. De plus, cette disposition ne s'appliquait qu'en cas de suppressions multiples de postes. Or en l'espèce, seul le poste du recourant avait été supprimé, le reste du personnel de la DAG ayant pu être réaffecté. En tout état, le Conseil administratif prévoyait d'informer ladite commission de la suppression du poste du recourant en temps voulu.

51. Le 31 octobre 2007, le Conseil administratif a modifié l'appellation du SRH en direction des ressources humaines (ci-après : DRH).

52. Le 1^er novembre 2007 s'est tenue une deuxième séance visant à rechercher une solution négociée entre le Conseil administratif et le recourant, en présence de ce dernier, de son conseil, du directeur général et de son adjoint.

53. Le 5 novembre 2007, le Dr Dupont a établi un certificat médical prolongeant l'incapacité complète de travail du recourant pour cause de maladie jusqu'au 2 décembre 2007.

54. Le 8 novembre 2007, Mercuri Urval a annoncé à M. X______ que sa candidature au poste de directeur des ressources humaines du Grand-Théâtre n'avait pas été retenue, un autre candidat ayant été sélectionné le jour même.

55. Le 9 novembre 2007, le directeur ad interim du DCS a informé M. X______ que sa candidature au poste d'administrateur n'avait pas été retenue.

56. Le 21 novembre 2007, la Caisse d’assurance du personnel de la Ville de Genève et des Services Industriels de Genève (ci-après : CAP) a adressé un courrier à M. X______ selon lequel vu la résiliation des rapports de travail pour le 30 novembre 2007, il avait droit à une prestation de libre passage.

57. Sur demande du recourant a eu lieu le 22 novembre 2007 une troisième séance visant à rechercher une solution négociée entre le Conseil administratif et lui-même, en présence des protagonistes précités.

58. Le 27 novembre 2007, la responsable du service d'architecture a envoyé un courriel à M. X______ l'informant que sa candidature pour le poste d'adjoint de direction dudit service n'avait pas été retenue.

59. M. X______ a répliqué le 30 novembre 2007, concluant à sa réintégration au sein de l'administration municipale et réservant ses prétentions au titre du droit aux vacances si, par impossible, le Tribunal administratif rejetait le recours. Pour le surplus, il a persisté dans ses conclusions.

Malgré une prétendue volonté de ne plus créer de nouveaux postes, le nombre de places de travail augmentait régulièrement au sein de la Ville. Il y avait en moyenne 16 offres d'emploi par mois, dont au moins une pour un poste situé dans les classes de salaires supérieures.

L'engagement par Mme Salerno et M. Maudet de collaborateurs personnels avec le titre de "chargé de missions" n'avait fait l'objet d'aucune mise au concours, violant l'article 6 alinéa 1^er du statut. Ces faits démontraient une volonté délibérée de l'écarter pour des motifs de convenance personnelle. En outre, les magistrats précités avaient travaillé à de nombreuses reprises avec lui dans le cadre de séances de commissions, lorsque ces derniers siégeaient au Conseil municipal. Ils avaient donc, a priori, décidé de son sort en se fondant sur des considérations partiales.

L'article 86 du statut était applicable lors de toute suppression de fonction. L'intimé aurait donc dû préalablement consulter la commission du personnel puis informer celle-ci de son licenciement et de la suppression de son poste.

Il en allait de même s'agissant du SRH, qui aurait dû être en mesure d'émettre un préavis, conformément à l'article 101 alinéa 3 du statut. L'analyse des places vacantes par le conseiller en organisation du SRH était arbitraire car menée selon les directives strictes du directeur général, seules les places vacantes à un instant donné ayant été analysées, sans aucune vision prospective.

Son licenciement était arbitraire, car la suppression de son poste n'aboutissait pas à une diminution de l'effectif du personnel et ne correspondait pas non plus à l'abandon, à la réduction par rationalisation ou à la suppression d'une activité communale. Elle reposait donc sur des éléments subjectifs incompatibles avec le principe d'interdiction de l'arbitraire.

Un projet de révision du statut visait à améliorer la situation des fonctionnaires, la suppression d'un poste devenant un motif objectivement fondé et une indemnité égale à six fois le dernier traitement mensuel, plus le cinquième du dernier traitement mensuel multiplié par le nombre d'années passées au service de la Ville devant être versée au fonctionnaire licencié. La légalité du statut actuellement en vigueur était donc douteuse.

Dans le cadre de l'article 96 du statut, le changement d'affectation pouvait se faire dans une classe différente de celle occupée par l'intéressé, contrairement à ce que prévoyait l'article 10 alinéa 2. L'intimé n'aurait donc pas dû ajouter la condition selon laquelle la nouvelle affectation devait correspondre approximativement à la classification actuelle du recourant.

Selon la jurisprudence fédérale (ATF 132 III 115 précité), l'employeur violait son devoir d'assistance et agissait de manière abusive s'il congédiait un travailleur quelques mois avant que celui-ci ne prenne sa retraite, soit en l'espèce après 44 années de bons et loyaux services, alors que le fonctionnement de l'entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu'il n'avait pas cherché une solution qui soit socialement plus supportable pour l'intéressé.

L'indemnité de licenciement octroyée par la décision du 24 août 2007 ne tenait pas compte du 13^e salaire ni de la prime d'ancienneté. Or, "en regard de la jurisprudence", ces éléments devaient être mensualisés pour être pris en considération dans le calcul du traitement mensuel. Ainsi, son licenciement "ne saurait être confirmé par le Tribunal administratif, lequel devra constater son caractère infondé".

Le cas de quatre autres hauts fonctionnaires figurant sur la "liste noire" avait été réglé par le Conseil administratif :

M. O______ avait bénéficié d'une indemnité de départ ;

M. A______ avait été mis à la retraite anticipée, étant précisé que l'argument de la suppression de fonction avait été utilisé pour négocier son départ ;

M. Y______ avait été mis en retraite anticipée ;

M. Z______ avait été réaffecté.

Ces cas n'étaient pas juridiquement distincts du sien. La décision du 24 août 2007 violait donc bien le principe d'égalité de traitement.

60. Par certificats médicaux des 3 décembre 2007 et 14 janvier 2008, le Dr Dupont a successivement prolongé l'incapacité complète de travail de M. X______ respectivement au 14 janvier 2008, puis au 14 février 2008.

61. Le 15 décembre 2007, la CAP a prié M. X______ de considérer le courrier du 21 novembre 2007 comme nul et non avenu, la DRH ayant à tort annoncé que les rapports de travail du recourant seraient résiliés pour le 30 novembre 2007.

62. La Ville a dupliqué le 15 janvier 2008, persistant dans ses conclusions.

Le recourant ne saurait fonder ses prétentions sur l'avant-projet du statut du personnel du 6 décembre 2006, celui-ci n'ayant pas encore été adopté par le Conseil municipal ainsi que le prévoyait l'article 30 lettre w de la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 (LAC - B 6 05).

Le recourant se méprenait sur la volonté du Conseil administratif, qui ne poursuivait pas le but de diminuer le nombre de postes, mais de ne pas les augmenter par l'introduction du "Personnal Stop" (sic). Les nouveaux besoins devaient ainsi être compensés par des réaffectations de personnel. Or, la possibilité de réaffecter une personne dont le poste était supprimé avait été conçue principalement pour des "postes de fonctionnaires moyens" et non pour des fonctions élevées comme celle qu'occupait le recourant. L'intimé avait vainement essayé, avec toute la rigueur et la diligence requises, de trouver un autre poste pour M. X______.

Les chargés de missions engagés par certains Conseillers administratifs étaient des collaborateurs politiques et non des "pseudo-directeurs de département". C'est pourquoi ils avaient été engagés sur la base de contrats de droit privé à durée déterminée et non en qualité de fonctionnaires, leur parcours dans l'administration étant étroitement lié à celui du magistrat auquel ils étaient rattachés. Par conséquent, cette manœuvre ne poursuivait pas le but d'évincer M. X______.

L'article 86 du statut parlant de "suppression des fonctions" n'était pas applicable si un seul poste était supprimé. Cette interprétation était cohérente, eu égard au reste de la disposition, qui mentionnait les licenciements collectifs et les restructurations, soit des diminutions de personnel touchant un nombre important de fonctionnaires. De plus, la décision de restructurer une division afin de rendre l'administration plus efficace relevait de la seule compétence du Conseil administratif. La commission ayant seulement une voix consultative, le licenciement du recourant ne saurait être considéré comme nul, même si l'on admettait une violation de l'article 86 du statut.

Le SRH émettait des préavis en vue de la confirmation ou de la promotion d'un fonctionnaire. En revanche, il n'était pas consulté en matière d'engagement ou de licenciement du personnel. De plus, ce service avait reçu toutes les informations utiles dans le cadre de cette affaire.

La suppression de la DAG se justifiait par la volonté, exprimée par le Conseil provisoire avant le 1^er juin 2007, de maintenir une saine gestion de l'administration et de permettre à la DSI de mieux remplir sa tâche en diminuant les lourdeurs administratives. La conséquence logique de cette décision était la suppression du poste de directeur de la DAG. Seuls des éléments objectifs devant être pris en compte, l'argumentation du recourant selon laquelle le licenciement serait arbitraire étant donné que la suppression du poste d'un ancien et fidèle collaborateur était une procédure douloureuse et subjectivement difficile n'était pas pertinente.

L'intimé n'avait pas ajouté une nouvelle condition en essayant de trouver un autre emploi correspondant aux capacités du recourant. La jurisprudence et la doctrine exigeaient que le nouveau poste corresponde non seulement aux capacités et au traitement de l'agent, mais encore, si possible, à son rang (RDAF 1995 p. 445 précitée). En outre, la recherche devait être effectuée au moment où la suppression de l'emploi avait été décidée, et non a posteriori, comme le prétendait le recourant. C'était à la lumière de ces principes que le directeur général et le délégué du SRH avaient passé en revue les postes vacants au sein de l'administration municipale. Enfin, la mise en œuvre de la recherche d'une nouvelle affectation, conformément à l'article 96 du statut, était difficile s'agissant d'un haut fonctionnaire, cette disposition ayant été adoptée pour des postes de catégorie moyenne, dont les tâches sont interchangeables.

S'agissant de la violation du devoir de protection accrue, le recourant citait un cas de droit privé, alors qu'il était lié à la Ville par un engagement de droit public. Une jurisprudence en relation avec le CO n'était donc pas applicable par analogie aux rapports de service au sein de l'administration municipale. De plus, les circonstances du cas cité, selon lesquelles l'employé avait été licencié à moins d'un an de la retraite après 45 années de bons et loyaux services, n'étaient en rien comparables avec la présente cause, M. X______ ayant travaillé au sein de la Ville depuis 21 ans et étant encore à six ans de la retraite.

L'indemnité de licenciement était fixée en fonction du traitement mensuel, et non de la rémunération totale. Le 13^e salaire et la prime d'ancienneté n'étaient ainsi pas inclus dans ce montant. Cette question n'avait de toute façon aucune incidence sur la validité même du licenciement de M. X______.

Il n'existait aucune "liste noire" de hauts fonctionnaires à licencier établie par le Conseil administratif. Les cas cités étant totalement distincts de celui du recourant, il n'était pas possible de les comparer. Par conséquent, l'intimé n'avait pas violé le principe de l'égalité de traitement.

63. Le 8 février 2008, le juge délégué a entendu les parties lors d'une audience de comparution personnelle.

a. M. X______ recevait encore de la Ville une indemnité en raison de sa maladie. Il devait bénéficier d'une période de protection maximale de 24 mois.

Il n'avait pas pris de conclusions pécuniaires dans son recours s'agissant de la compensation financière de son droit aux vacances. Il n'avait pas renoncé à déposer une action pécuniaire, en cas de rejet dudit recours.

Il n'avait pas eu connaissance avant le 1^er juin 2007 de la volonté du nouveau Conseil administratif de supprimer la DAG. Dans le cadre de la restructuration de la réorganisation des départements, le SRH avait été rattaché au DFL. Il ignorait que d'autres postes auraient été supprimés, à l'exception de celui de l'ancien secrétaire général, devenu directeur du cabinet du Maire et qui avait pris une retraite anticipée en janvier 2008, mois au cours duquel il avait eu 60 ans.

Lui-même pouvait prendre sa retraite anticipée en octobre 2008 au plus tôt, pour autant qu'il continue à recevoir son traitement jusqu'à cette date.

En novembre 2007, il avait reçu de la CAP un avis de sortie qui avait été annulé par la suite, ce qui démontrait qu'elle n'était pas au courant de la suspension du délai de congé et que la décision de suppression de poste n'avait pas été prise en concertation avec le SRH.

Il avait fait 31 offres de service, toutes suite à des mises au concours par l'administration cantonale, communale ou les grandes régies publiques, dont cinq ou six par la Ville, notamment pour les postes de directeur-adjoint et de responsable des ressources humaines du Musée d'art et d'histoire, pour lesquels il avait les compétences requises. Un mois plus tard, il lui avait été répondu que des personnes avaient été déjà pressenties, alors que la publication des inscriptions internes relatives à ces postes ne mentionnaient pas que ces derniers seraient repourvus dans le cadre du service. Il avait également postulé pour le poste de directeur de la DRH, mais Mme Salerno avait annoncé le 9 janvier 2008 qu'une directrice avait été nommée. Toutes les autres offres avaient également été négatives, à l'exception de quatre d'entre elles qui étaient encore ouvertes.

b. La représentante de la Ville a confirmé la suspension du délai du délai de congé en raison de la maladie du recourant. Conformément à l'article 336c CO, ladite suspension serait de 180 jours au maximum.

Elle se renseignerait pour savoir si le Conseil administratif pouvait établir par pièces que la décision de supprimer la DAG avait été prise entre avril et mai 2007.

Elle a confirmé que le SRH avait été informé de la décision de licenciement du recourant.

La Ville ne contestait pas que M. X______ avait postulé pour divers postes. Les personnes qui avaient effectué la sélection avaient considéré qu'il ne remplissait pas les conditions de formation. S'agissant du poste de directeur des ressources humaines du Grand-Théâtre, c'était une société spécialisée qui avait été mandatée pour la sélection des candidats.

La Ville avait renoncé à créer des "placards dorés", mais elle avait engagé sous contrat de droit privé deux conseillers politiques, sauf erreur pour la durée de la législature.

64. Sur quoi, M. X______ a été invité à produire jusqu'au 29 février 2008 les pièces relatives à ses recherches d'emploi.

Le même délai a été imparti à la Ville afin de prouver que la décision de suppression de la DAG avait été prise entre avril et mai 2007 et pour établir la liste des postes qui avaient été proposés ou qui s'étaient ouverts depuis le 1^er juin 2007 à ce jour, voire jusqu'au 31 mai 2008 s'agissant de départs prévisibles.

65. Par certificat médical du 14 février 2008, le Dr Dupont a prolongé l'incapacité complète de travail de M. X______ au 16 mars 2008.

66. Le 28 février 2008, le recourant a produit des pièces relatives à 34 candidatures présentées dans le cadre d'offres de service. Huit d'entre elles concernaient la Ville et les 26 autres des recherches d'emploi en dehors de cette dernière, notamment auprès de l'Etat de Genève (ci-après : l'Etat), des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), du Grand-Théâtre, de la fondation des services d'aide et de soins à domicile, de l'Hospice général, des SIG, de l'Université et au sein d'entreprises privées. Toutes ses offres concernaient des postes de direction ou de responsable des ressources humaines et ont reçu une réponse négative, à l'exception de celle portant sur le poste d'adjoint de direction au service du génie civil du département municipal des constructions et de l'aménagement (ci-après : DCA), la procédure d'attribution n'étant pas terminée.

67. Le 29 février 2008, la Ville a produit les procès-verbaux des séances du Conseil provisoire, démontrant que la décision de supprimer la DAG avait été prise lors de la réunion du 16 mai 2007, ainsi qu'une liste des postes vacants de hauts fonctionnaires, en classes 20 à 25 de l'échelle de traitements, au sein de la Ville entre le 1^er juin 2007 et le 29 février 2008, à savoir :

directeur de la DRH ;

chef du service des espaces verts et de l'environnement ;

chef de service à la GIM ;

chef du service de l'aménagement urbain et de la mobilité ;

chef du service des achats ;

chef du service de la promotion culturelle ;

directeur des ressources humaines du Grand-Théâtre.

68. Le 7 mars 2008, la candidature de M. X______ pour le poste d'adjoint de direction au service du génie civil a été retenue et l'intéressé a été convié à un premier entretien fixé au 31 mars 2008.

69. Le 13 mars 2008, le recourant a fait part de ses observations sur les documents produits par la Ville le 29 février 2008.

a. Le procès-verbal du 1^er mai 2007 se terminait "par un tableau non fermé", ce qui donnait à penser que des points abordés lors de cette séance n'avaient pas été portés à la connaissance du tribunal de céans.

Une séance d'information avec les directeurs des départements avait été organisée le 14 mai 2007 afin de les informer de la réorganisation des départements. Or, M. X______ n'y avait pas été convié, alors qu'il avait la responsabilité de services essentiels au fonctionnement administratif, notamment l'informatique et le contrôle de gestion.

Le procès-verbal du 16 mai 2007 mentionnait, s'agissant du futur DFL, la décision de "garder les postes qui seront libérés" et de "garder le poste de M. A______". La suppression des postes de ce dernier et du recourant n'avait donc pas abouti à une réduction du nombre de postes pour la Ville. Concernant M. A______, il s'agissait bien de supprimer le poste de directeur du cabinet du Maire.

La décision de suppression de la DAG avait été prise "étrangement" avant celle de transférer la DSI au DEUS. Enfin, les documents annexés aux procès-verbaux n'avaient pas été transmis.

Aucun débat n'avait porté sur la suppression du poste du recourant, alors que ce dernier avait donné satisfaction dans ses fonctions depuis plus de 36 ans. Cette lacune était d'autant plus évidente que les procès-verbaux mentionnaient d'autres points, bien secondaires en comparaison, telle la problématique de l'attribution de "jobs d'été" aux proches des Conseillers administratifs.

b. La recherche des postes vacants effectuée par M. H______ était basée sur des paramètres "minimalistes" s'agissant de la période visée, mais aussi de la fourchette des classes de traitement. En effet, selon l'usage, les postes de cadres devaient être situés entre les classes 17 et 25. En outre, cette recherche ne tenait pas compte des postes repourvus ad interim, comme celui de directeur du DFL attribué provisoirement à M. Aegerter, ni des engagements sans mise au concours, soit par contrats de droit privé.

c. Le recourant avait renoncé à déposer sa candidature pour les postes de chef du service des achats et de directeur à la direction du DCS, la mise au concours du poste ayant mentionné que "le poste sera vraisemblablement pourvu dans le cadre du service".

Il n'avait reçu aucune proposition de nouvelle affectation émanant de la Ville. Il n'avait donc jamais été soutenu dans ses efforts par son employeur, alors qu'il avait fait preuve d'initiative dans sa recherche d'un nouvel emploi.

L'intimé avait à plusieurs reprises estimé, sans entretien d'évaluation ni examen objectif, que le recourant n'avait pas les compétences spéciales nécessaires pour occuper certaines fonctions, notamment en matière de régie pour le poste au sein de la GIM ou un manque de connaissance des milieux culturels pour le poste de chef de la promotion culturelle. De tels a priori étaient objectivement mal fondés.

70. Le 14 mars 2008, le Conseil administratif a fait part de ses observations sur les documents produits par le recourant le 28 février 2008.

Le recourant avait certes recherché activement un nouvel emploi en déposant 34 candidatures dont huit au sein de la Ville, et il n'avait reçu aucune réponse positive.

Il n'avait pas été moins bien traité qu'un autre candidat, contrairement à ce qu'il alléguait en invoquant une violation du principe d'égalité de traitement. Tout postulant n'obtenait pas automatiquement un entretien d'embauche et la concurrence était acharnée entre les candidats à un poste de haut fonctionnaire.

L'intimé a pris acte des certificats médicaux du Dr Dupont. Conformément à l'article 336c CO appliqué à titre de droit communal supplétif, le licenciement prendrait effet au plus tard le 31 mai 2008.

La CAP avait adressé une communication erronée au recourant le 21 novembre 2007. Toutefois, le Conseil administratif n' était pas à l'origine de cette méprise, qui avait par ailleurs été rapidement corrigée, soit le 15 décembre 2007.

71. Le 17 mars 2008, le juge délégué a transmis, pour information, copie aux parties des observations des 13 et 14 mars 2008 et les a informées que la cause était gardée à juger.

a. La première des trois conditions cumulatives de cette disposition réside dans la suppression d'une fonction. La fonction représente l'intitulé d'un cahier des charges. A l'inverse, le cahier des charges est le contenu d'une fonction. Dans le statut du personnel, les termes "suppression de fonction" (note marginale de l'art. 96) et de "suppression de poste" (art. 96) ont donc la même acception (ATA/630/2007 du 11 décembre 2007 ; ATA T. du 10 janvier 1990 publié in RDAF 1995 p. 441).

b. La suppression de fonction constitue un cas spécial de licenciement lorsque la personne dont le poste est supprimé n'est pas reclassée dans une autre fonction (Ph. BOIS, La cessation des rapports de service à l'initiative de l'employeur dans la fonction publique, publié in RJN 1983 p. 16). Elle doit être justifiée par des motifs objectifs comme, par exemple, la suppression d'un poste d'enseignant suite à la diminution des effectifs scolaires (Arrêt du Tribunal administratif neuchâtelois du 6 juillet 1987 publié in RJN 1987, p. 135). Elle ne saurait être utilisée dans le but de se séparer sans trop de difficulté d'un collaborateur (Ph. BOIS, op. cit., p. 16). Dans la plupart des cas, la suppression interviendra lorsqu'une fonction est demeurée inutile à la suite de l'évolution technique, démographique, sociologique, juridique, et qui ne sera donc plus exercée à l'avenir, par exemple parce que l'activité à laquelle cette fonction ou ce poste correspond est abandonnée par la commune ou que celle-ci en est déchargée (ATA T. du 10 janvier 1990 précité). Il peut se produire que certains services soient supprimés, qu'une rationalisation du travail ou une recherche d'économie rendent des postes de travail inutiles ainsi lors de la suppression de deux postes à mi-temps et de la création d'un nouveau poste à plein temps (B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, p. 646 n. 3164).

c. L'autorité communale doit bénéficier de la plus grande liberté d'appréciation pour fixer l'organisation de son administration et créer, modifier ou supprimer les relations de service nécessaires au bon fonctionnement de celle-ci, questions relevant très largement de l'opportunité et échappant par conséquent au contrôle du Tribunal administratif (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/630/2007 du 11 décembre 2007 ; ATA/221/2005 du 19 avril 2005).

En l'espèce, la suppression du poste du recourant par le Conseil administratif était motivée par la réorganisation des départements et de leurs services. La DSI ayant été transférée au DEUS et seuls l'unité administrative du contrôle de gestion et le service des achats subsistant au sein de la DAG, la décision de supprimer cette division dont seuls dépendront deux services d'importance réduite était justifiée par un motif objectif tel que la rationalisation de l'organisation interne du DFL.

La première condition est donc remplie.

4. Le fonctionnaire ne peut être licencié que s'il est impossible de l'affecter à un autre emploi correspondant à ses capacités et aptitudes professionnelles (art. 96 al. 1^er du statut). Cette règle stricte correspond à une pratique bien établie qui est fondée sur le principe de la proportionnalité (Ph. BOIS, op. cit, p. 16). Elle découle également de la stabilité de l'emploi dont bénéficie le fonctionnaire dans certaines limites. La possibilité de reclassement doit être analysée de manière objective au moment où la suppression d'emploi est décidée. L'autorité de nomination doit rechercher un poste qui corresponde aux capacités, au traitement et, si possible, au rang de l'agent (RDAF 1995 p. 445 ; B. KNAPP, op. cit., p. 646 n. 3166).

Dans le cas d'espèce, la suppression du poste de M. X______ a été formellement décidée et annoncée à l'intéressé le 1^er juin 2007. Depuis cette date, ce dernier a été invité à plusieurs reprises à prendre contact le plus rapidement possible avec le directeur général, afin de passer en revue les postes vacants de l'administration municipale. Le recourant ne s'est entretenu avec M. U______ que le 29 juin 2007, soit presque un mois après avoir eu connaissance de la suppression de sa fonction. Au début du mois de juillet 2007, le directeur général a alors passé en revue les postes vacants de l'administration municipale avec un délégué des ressources humaines, en tenant compte de la classe de salaire du recourant, conformément à la jurisprudence citée. Parallèlement, M. X______ a aussi été invité à formuler lui-même des propositions de réaffectation et à contacter les directeurs des départements. Toutes ces mesures n'ont toutefois pas permis de trouver un poste correspondant à ses capacités professionnelles.

La deuxième condition de l'article 96 du statut est donc remplie.

5. Enfin, le secrétaire général (i.e. le directeur général) ou l'organe des ressources humaines doit entendre préalablement l'intéressé. Cette condition met en œuvre le principe du droit d'être entendu garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).

Il n'est pas contesté que cette condition est réalisée en l'espèce, le recourant ayant été entendu à plusieurs reprises par le directeur général, de même que par une délégation du Conseil administratif avant le prononcé de la décision litigieuse.

6. Par conséquent, le licenciement du recourant pour suppression de fonction respecte aussi bien les conditions de forme que de fond prévues par le statut. Le SRH et la commission du personnel ayant seulement un rôle consultatif en matière de licenciement, une omission d'informer ou de requérir le préavis de ces organes n'a aucune incidence sur la validité d'un licenciement. La question de savoir si l'intimé a violé les articles 86 alinéa 1^er et 101 alinéa 3 du statut n'a donc pas besoin d'être tranchée.

7. Selon le recourant, la décision était arbitraire, car la suppression de son poste avait pour seul but son éviction de l'administration municipale.

Une décision est arbitraire au sens de l’article 9 Cst. lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117 ; 119 Ia 433 consid. 4 p. 439 ; 118 Ia 20 consid. 5a p. 26 ; 118 Ia 28 consid. 1b p. 30 ; 118 Ia 129 consid. 2 p. 130 ; 118 Ia 497 consid. 2a p. 499). Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/79/2006 du 9 février 2006).

En l'espèce, il a déjà été constaté que la suppression de la fonction du recourant poursuivait un objectif de restructuration de l'administration municipale. On ne saurait non plus déduire des réponses négatives données au recourant dans le cadre de ses diverses candidatures au sein de la Ville ou de l'engagement de conseillers politiques par contrat de droit privé que le Conseil administratif poursuivait le but d'évincer le recourant. Il convient en effet de préciser que la mise en œuvre de l'article 96 du statut se prête moins facilement à la réaffectation d'un cadre supérieur, les postes correspondant à son traitement et à ses capacités étant mis au concours, alors que les autres fonctionnaires peuvent être replacés plus aisément.

Le licenciement de M. X______ n'est donc pas arbitraire.

8. Le recourant soutient que le Conseil administratif a violé son devoir de protection accrue en le licenciant quelques mois avant sa retraite, comme cela a déjà été jugé par le Tribunal fédéral.

9. La jurisprudence citée par le recourant concerne un cas de droit privé dans lequel le travailleur, fort de 45 années d'ancienneté, a subi un congé-représailles alors qu'il allait atteindre l'âge légal de la retraite quatre mois plus tard (ATF 132 II 115 publié in JT 2006 I p. 152). En comparaison, M. X______ a travaillé pendant 22 ans au sein de la Ville et était encore à plusieurs années de l'âge de la retraite prévue par l'article 99 alinéa 1^er du statut, soit 62 ans, au moment de son licenciement.

Aucune analogie ne peut donc en être tirée dans la présente cause, les normes applicables, la situation personnelle du recourant et les motifs du licenciement n'étant pas comparables.

10. Le recourant invoque une violation du principe de l'égalité de traitement en citant plusieurs cas de hauts fonctionnaires qui ont été réaffectés ou ont pu bénéficier d'un départ négocié.

Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’article 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 118 Ia 1 consid. 3 p. 2-3 et arrêts cités ; ATA/530/2007 du 16 octobre 2007).

En l'espèce, aucun des cas cités par le recourant, à l'exception de celui de M. A______, n'est lié à une suppression de fonction. En outre, la situation de ce dernier diffère également de celle de M. X______, l'ancien directeur du cabinet du Maire ayant pris sa retraite anticipée à l'âge de 60 ans.

Aucun de ces cas n'étant juridiquement semblable à celui du recourant, le grief de la violation du principe de l'égalité de traitement doit donc être rejeté.

11. Le grief du recourant selon lequel l'indemnité octroyée par le Conseil administratif aurait dû tenir compte du 13^e salaire et de la prime d'ancienneté en application de l'article 96 alinéa 2 du statut est irrecevable, car cet argument ne saurait fonder la nullité du licenciement. Pour le surplus, le recourant n'a pas conclu à la modification de la décision litigieuse sur ce point (art. 69 al. 1^er LPA).

12. Le recourant allègue subsidiairement que la durée maximale de suspension du délai de congé est de 24 mois, par application analogique de l'article 59 du statut.

a. Les rapports de travail du personnel de la fonction publique ne sont en principe pas soumis aux dispositions du droit du contrat de travail à l'exception des articles 331a à 331e CO. Ils sont régis par les dispositions légales et réglementaires de la Confédération, des cantons, des communes ou des corporations de droit public auxquels ils sont soumis (C. BRUNNER, J.-M. BUEHLER, J.-B. WAEBER, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 1996, p. 277). Lorsque l'on se réfère par analogie au CO, il s'agit de droit public supplétif et la pratique s'écarte de l'application stricte du droit privé (P. MOOR, Droit administratif, Berne, 1988, vol. II p. 263).

b. Aux termes de l'article 342 CO, les dispositions de droit privé fédéral concernant la résiliation en temps inopportun, soit les articles 336c et 336d CO, ne sont pas directement applicables au droit public communal. Il convient de se référer à ces dispositions à titre de droit public communal supplétif (ATA/506/1999 du 31 août 1999 ; ATA M. du 22 juin 1999).

En l'espèce, aucune disposition du statut ne prévoyant la résiliation en temps inopportun, il y a lieu d'appliquer l'article 336c CO à titre de droit communal supplétif et non sur l'article 59 du statut, qui prévoit une indemnité pour incapacité temporaire de travail pendant les rapports de service d'une durée maximale de 24 mois après la période d'essai.

13. a. Selon l'article 336c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service (al. 1^er let. b).

b. Le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul ; si le congé a été donné avant l'une de ces périodes et que le délai de congé n'a pas expiré pendant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d'un mois ou d'une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).

En l'espèce, le recourant a été licencié le 24 août 2007 pour le 30 novembre 2007, ce qui respecte ainsi le délai de congé de trois mois pour la fin d'un mois (art. 96 al. 1^er du statut). Des certificats médicaux régulièrement renouvelés attestent qu'il a été en incapacité complète de travail pour cause de maladie depuis le 30 août 2007.

Par conséquent, le délai de congé de trois mois pour la fin d'un mois est suspendu durant 180 jours, soit du 30 novembre 2007 au 26 février 2008 inclus. En tenant compte du report au terme, le licenciement prendra donc effet après le 31 mai 2008, comme l'a admis l'intimé.

Le grief du recourant sera donc rejeté.

14. Aucune conclusion condamnatoire n'ayant été prise s'agissant de la problématique du droit aux vacances, il n'y a pas lieu de convertir le présent recours en action pécuniaire (art. 56G LOJ).

15. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge du recourant. Il ne sera pas accordé d’indemnité à la Ville qui dispose de son propre service juridique et n’expose pas avoir encouru de frais particuliers (art. 87 LPA ; ATA/161/2008 du 8 avril 2008 ; ATA/813/2003 du 4 novembre 2003).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

rejette dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 24 septembre 2007 par M. X______ contre la décision du Conseil administratif de la Ville de Genève du 24 août 2007 ;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 2'000.- ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, avocat du recourant ainsi qu'au Conseil administratif de la Ville de Genève.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.