Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

M. A______
représenté par Me Gaétan Droz, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 mars 2019 (JTAPI/219/2019)

M. A______ ne pouvait démontrer qu'il avait quitté la Suisse au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. De la sorte il ne pourrait obtenir un titre de séjour même s'il remplissait par hypothèse les conditions du cas d'extrême gravité et d'absence de motifs de révocation de l'art. 62 LEI. L'ATF 138 I 41 consid. 4 concernait une autorisation de séjour en vue de mariage et non une requête d'un couple homosexuel ayant renoncé à conclure un partenariat enregistré.

15) Le 19 octobre 2018, M. A______ a persisté dans son recours.

L'OCPM n'avait pas examiné s'il avait un droit au permis au sens de
l'art. 14 al. 1 LAsi. Or tel était bien le cas, puisqu'il avait un droit à un permis pour un cas de l'art. 31 al. 1 OASA.

16) Par jugement du 8 mars 2019, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.

Les exceptions à l'art. 14 al. 1 LAsi étaient constituées par des cas des
art. 42, 43, 48 et 2 LEI, 8, 9 et 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ou encore du droit international, notamment l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Les dispositions potestatives ne donnaient par contre pas droit à une autorisation de présence ordinaire. Tel était le cas du cas individuel d'extrême gravité (arrêt du Tribunal fédéral 2D_41/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2 ; ATF 128 II 200), car une autorisation pour cas de rigueur ne conférait aucun droit à l'étranger
(ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2018 du
17 septembre 2018, consid. 4.1)

La protection de la vie familiale consacrée aux art. 8 CEDH et 13 al. 1 Cst. ne pouvait être invoquée par les couples homosexuels, mais un refus d'autorisation de séjour pouvait toutefois, dans certaines circonstances, se révéler une atteinte à la vie privée.

En l'espèce, toutefois, un éventuel droit de M. A______ à une autorisation de séjour ne pouvait être reconnu car celui-ci avait été condamné pénalement à une dizaine de reprises, également pour vol et recel, soit pour des crimes, ainsi que pour violation de domicile, de sorte qu'un permis de séjour pourrait lui être refusé.

Même en admettant que M. A______ disposait d'un droit, la demande de permis pour cas de rigueur devrait être soumise aux autorités schwyzoises, seules compétentes pour proposer cas échéant au SEM son admission provisoire.

La solution retenue n'apparaissait enfin pas arbitraire, le point litigieux ne constituant par la stabilité et l'intensité de la relation du recourant avec son compagnon, mais sa situation juridique dans le contexte d'un requérant d'asile n'ayant jamais quitté la Suisse et sollicitant un permis de séjour sur la base du droit ordinaire des étrangers.

17) Par acte remis à la poste le 10 avril 2019, M. A______ a recouru contre le jugement du TAPI.

Sa relation avec M. B______ répondait aux conditions posées par la jurisprudence d'une relation stable d'une certaine durée, dont l'intensité était établie par une convention entre concubins, la volonté et la capacité du partenaire étranger d'intégrer la vie commune en Suisse et l'absence de violation de l'ordre public.

Les directives du SEM reconnaissaient elles-mêmes des cas dans lesquels un des partenaires renonçait à se « pacser » pour des motifs personnels comme des inconvénients dans le pays d'origine. Dans de tels cas, une autorisation de séjour pouvait être délivrée en vertu de l'art. 31 OASA lorsque les conditions fixées par le Tribunal fédéral étaient remplies.

L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Schalk & Kopf
c. Autriche, prononcé en 2010, avait considéré comme artificielle la distinction encore marquée par certains États entre couples hétérosexuels et homosexuels dans la définition de la vie familiale selon l'art. 8 CEDH. Il fallait donc traiter la demande du recourant comme portant sur un droit découlant de l'art. 8 CEDH.

Le TAPI avait omis de se prononcer sur l'existence d'un tel droit, et s'était limité à nier qu'il fût manifeste.

Pareillement, le TAPI avait erré en se concentrant sur les antécédents du recourant plutôt que d'examiner l'ensemble des circonstances.

Les antécédents autres que pour infractions à la LEI dataient de 2011 et 2014 et réassortissaient à une période révolue pour le recourant, antérieure à sa rencontre avec son concubin. La mise en ménage avait constitué un facteur stabilisant et le recourant n'avait plus commis d'infractions depuis lors, autres que celles liées à son statut administratif.

Il n'était pas exigible des concubins qu'ils vivent leur relation en Algérie, où les relations homosexuelles étaient réprimées par la loi.

Enfin, la délivrance d'un permis humanitaire était de la compétence du canton de résidence.

Le jugement entrepris devait être annulé et le permis octroyé.

18) L'OCPM s'est opposé au recours.

En l'absence de nouvel élément, il s'en est rapporté aux motifs de sa décision et aux considérants du jugement attaqué.

Le 27 août 2019, l'OCPM a encore transmis une ordonnance pénale du Ministère public genevois condamnant le recourant, sous l'identité de D______, à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 10.- avec sursis pour le vol d'un sac à main le 27 juin 2019 dans le restaurant E______ à la rue F______.

19) Le 25 septembre 2019, le recourant a indiqué que l'ordonnance pénale remise par l'OCPM ne modifiait pas le constat qu'il disposait d'un droit manifeste à la délivrance d'une autorisation de séjour.

20) Le 12 novembre 2019, l'OCPM a transmis un jugement du Tribunal de police du 9 octobre 2019 condamnant le recourant, sous l'identité de D______, à une peine privative de liberté ferme de nonante jours pour un vol commis au détriment d'un autre plaignant pour consommation de stupéfiants.

21) La cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le
6 janvier 2020.

Selon l'art. 3 ch. 3 de la directive, le « retour » est le fait, pour le ressortissant d'un pays tiers, de rentrer - que ce soit par obtempération volontaire à une obligation de retour ou en y étant forcé - dans son pays d'origine, ou un pays de transit conformément à des accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux, ou un autre pays tiers dans lequel il décide de retourner volontairement et sur le territoire duquel il sera admis (ATA/364/2015 du 20 avril 2015, consid. 5 ; ATA/640/2015 du 16 juin 2015, consid. 9).

b. En l'espèce, le recourant ne disposait d'aucun titre de séjour qui lui permettait de se rendre légalement dans un autre État que son pays d'origine. Il ne soutient en particulier pas avoir disposé d'un droit de séjour en Autriche.

Bien au contraire, dès lors qu'il avait déposé une demande d'asile, refusée, en Suisse, cette dernière a été obligée de le réadmettre en vertu des accords de Dublin (accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'État responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un État membre ou en Suisse - AAD - RS 0.142.392.68), lorsque les autorités autrichiennes l'ont arrêté puis expulsé.

c. C'est ainsi à bon droit que l'OCPM puis le TAPI ont retenu que le recourant n'avait pas quitté la Suisse au sens de la LAsi et que l'art. 14 al. 1 LAsi trouvait application.

Le grief sur ce point doit être écarté.

3) Le recourant reproche à l'OCPM et au TAPI d'avoir retenu à tort qu'il n'avait pas droit à une autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi.

a. Le recourant soutient qu'un couple homosexuel devrait bénéficier du même droit à la protection de la vie familiale par les art. 13 al. 1 Cst. et 8 CEDH.

Il est vrai que depuis l'ACEDH Mata Estevez c. Espagne du 10 mai 2001 (req. 56501/00), la position de la Cour européenne des droits de l'homme sur l'étendue de la protection de la vie familiale a évolué, et que dans l'ACEDH Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010 (req. 30141/04) cité par le recourant, la Cour a jugé qu'il était artificiel de continuer à considérer que, au contraire d'un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne saurait connaître une vie familiale aux fins de l'art. 8 CEDH, et qu'en conséquence, la relation qu'entretenaient les requérants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable, relevait de la notion de vie familiale au même titre que celle d'un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation, que les faits de la cause entraient dans le champ d'application de la notion de « vie privée » ainsi que de celle de « vie familiale » au sens de l'art. 8 CEDH, et que partant, l'art. 14 CEDH combiné avec
l'art. 8 CEDH trouvaient à s'appliquer (arrêt cité §§ 94 et 95).

La situation en droit suisse a elle aussi passablement évolué depuis, puisque la commission des affaires juridiques du Conseil national a approuvé le 14 février 2019 une initiative parlementaire 13.468 de 2013 introduisant à l'art. 14 Cst. un droit au mariage et aux autres formes d'union indépendant du genre, et que le Conseil fédéral a recommandé l'approbation du projet par un message du
29 janvier 2020 (FF 2020 1223).

En l'espèce, on se trouve toutefois dans un cas d'application de l'art. 14
al. 1 LAsi, qui poursuit un objectif spécifique d'empêcher la juxtaposition d'une procédure d'asile et de droit ordinaire des étrangers, de sorte que la question de la protection de la vie familiale du recourant par l'art. 8 CEDH ne s'examine que sous l'angle très restreint des exceptions ouvertes par la jurisprudence
(ATF 137 I 351 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_665/2017 du 9 janvier 2018 consid. 1.1.1 ; 2C_947/2016 du 17 mars 2018 consid. 3.3).

b. Il faut donc examiner en l'espèce si le recourant peut établir l'existence d'une relation stable d'une certaine durée avec son compagnon, si l'intensité de cette relation est confirmée par d'autres éléments, si le recourant a la capacité et la volonté de s'intégrer en Suisse, si le couple vit ensemble en Suisse et s'il n'existe aucune violation de l'ordre public.

Il n'est pas douteux que le recourant vit en concubinage avec M. B______ en Suisse depuis 2013, sous réserve des périodes où il a été détenu. Cela est établi par les déclarations constantes du recourant à la police, par les attestations de M. B______, par la documentation photographique produite ainsi que par le contrat de concubinage.

La portée de la renonciation à conclure un partenariat enregistré pourra quant à elle rester indécise, vu le sort qui doit être réservé au recours pour un autre motif. Il en ira de même de la question de la capacité et de la volonté de s'intégrer en Suisse du recourant.

C'est en effet sous l'angle de la violation de l'ordre public que le recourant ne saurait remplir les conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour.

Le recourant a été condamné à de nombreuses reprises pour diverses infractions à la LEI et à la LStup, mais aussi et surtout à plusieurs reprises pour vol, et encore récemment, soit les 18 juillet et 9 octobre 2019, alors que la présente procédure était pendante. Or il s'agit d'un crime permettant de refuser l'octroi du permis de séjour en application de l'art. 62 LEI.

C'est donc à bon droit que l'OCPM et le TAPI ont conclu que le recourant ne pouvait faire valoir de droit à une autorisation de séjour valant exception à l'art. 14 al. 1 LAsi.

4) Le recourant se plaint que l'OCPM se soit considéré incompétent pour octroyer une autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 2 LAsi.

a. L'art. 14 al. 2 LAsi dispose que sous réserve de l'approbation du SEM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions cumulatives suivantes :

- la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile ;

- le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités ;

- il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée ;

- il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 LEI.

b. En l'espèce, le recourant demeurait attribué au canton de Schwyz. C'est ainsi à bon droit que l'OCPM puis le TAPI ont jugé qu'il appartenait au recourant de s'adresser aux autorités schwyzoises pour réclamer un permis de séjour en application de l'art. 14 al. 2 LAsi.

5) Le recourant se plaint enfin qu'un cas d'extrême gravité n'ait pas été retenu compte tenu des risques que comporterait son retour en Algérie.

Cette question est sans objet dans la présente procédure, et serait le cas échéant du ressort des autorités schwyzoises saisies d'une demande fondée sur l'art. 14 al. 2 LAsi.

Il sera toutefois observé que l'existence de discriminations à l'égard des homosexuels et d'une situation difficile pour eux dans un pays d'Afrique du Nord (en l'espèce l'Algérie) a été considérée comme ne s'apparentant pas à une persécution, les condamnations étant rares et les personnes ne s'affichant pas publiquement n'étant pas inquiétées. Le fait d'être renié par sa famille, de ne pouvoir vivre en tout lieu et de devoir cacher son homosexualité est certes accablant mais ces difficultés n'atteignent pas le degré de gravité extrême exigé par l'art. 30 al. 1 let. b LEI (ATA/244/2012 du 24 avril 2012 consid. 9c ; ATA/825/2014 du 28 octobre 2014 consid. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_428/2013 du 8 septembre 2013).

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

6) Aucun émolument ne sera perçu malgré l'issue du litige, le recourant plaidant au bénéfice de l'assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Au vu de ladite issue, aucune indemnité de procédure de lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 10 avril 2019 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du
8 mars 2019 ;

au fond :

le rejette ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Gaétan Droz, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Mascotto, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.