Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Madame X______
représentée par Me Robert Assaël, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

1) Les décisions portant sur la compétence et la récusation qui sont notifiées séparément présentent un caractère préjudiciel et peuvent faire l’objet d’un recours nécessitant d’être tranché immédiatement, c’est-à-dire avant ou parallèlement au jugement portant sur le fond de l’affaire (art. 57 let. c LPA ; ATA/52/2011 du 1^er février 2011 consid. 3 ; ATA/306/2009 du 23 juin 2009 consid. 1).

Interjeté devant la juridiction compétente et en temps utile, selon les formes prévues par la loi, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3, 62 al. 1 let. b et 65 LPA).

2) Aux termes de l'art. 61 LPA, le recours peut être formé : a) pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation ; b) pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1) ; les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).

La chambre de céans ne se prononcera donc pas sur la question de savoir si la mise en œuvre de l'enquête administrative par M. Y______ est opportune ou non compte tenu des circonstances, mais seulement s'il existe un motif de récusation à son encontre.

3) En vertu de l'art. 15 al. 1 let. d LPA, les membres des autorités administratives appelés à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser s’il existe des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité.

A teneur de l'al. 3 de cette disposition légale, la demande de récusation doit être présentée sans délai à l’autorité, condition en l'occurrence manifestement réalisée puisque la demande de récusation n'a suivi que de quelques jours la désignation de M. Y______ comme enquêteur administratif.

4) Découlant de l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la garantie d’impartialité d’une autorité administrative ne se confond pas avec celle d’un tribunal (art. 30 Cst.) dans la mesure où la première n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation d’autorités gouvernementales, administratives ou de gestion (ATF 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 ; ATA/52/2011 précité consid. 6 ; P. MOOR / E. POLTIER, Droit administratif, volume II, 2011, p. 242 ch. 2.2.5.2). Il y a toutefois équivalence de motifs de récusation entre instances administratives et judiciaires lorsqu'existe un motif de prévention, supposé ou avéré, qui commande d’écarter une personne déterminée de la procédure en raison de sa partialité (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 du 19 janvier 2010 ; ATA/52/2011 précité consid. 6 ; ATA/306/2009 précité consid. 3 ; ATA/174/2009 du 7 avril 2009 consid. 8 ; ATA/421/2008 du 6 août 2008 consid. 6).

L’obligation d’impartialité de l’autorité découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. permet - indépendamment du droit cantonal - d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. Cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du membre de l'autorité est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles des personnes impliquées ne sont pas décisives (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 précité ; ATF 131 I 24 consid. 1.1 ; 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 209 précité consid. 8a ; 125 I 119 précité consid. 3b).

Les soupçons de prévention peuvent être fondés sur un comportement ou sur des éléments extérieurs, de nature fonctionnelle ou organisationnelle (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 5.1 ; F. AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 33 ad art. 34 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110).

5) Les art. 15 et 15A LPA sont calqués sur les art. 47 ss du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) (ATA/58/2014 du 4 février 2014 consid. 7 ; ATA/578/2013 du 3 septembre 2013 consid. 7c, avec référence au MGC 2008-2009/VIII A 10995), ces derniers, tout comme les art. 56 ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), avec lesquels ils sont harmonisés, étant calqués, à l'exception de quelques points mineurs, sur les art. 34 ss LTF, si bien que la doctrine, et la jurisprudence rendue à leur sujet, valent en principe de manière analogique (Arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 ; Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 ss, spéc. 6887 ad art. 45 [devenu l'art. 47 CPC] ; Message du Conseil fédéral sur l'unification de la procédure pénale, FF 2005 1125 s.).

6) A teneur de l'art. 34 al. 1 let. b LTF, applicable par analogie, les juges et les greffiers du Tribunal fédéral se récusent s'ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin.

Ce motif de récusation a été repris à l'art. 56 let. b CPP concernant toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale.

Par « même cause », il faut comprendre la procédure ayant donné lieu au litige qui est pendant devant le Tribunal fédéral (F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 17 ad art. 34 LTF). A contrario, le fait d'avoir connu d'une autre cause concernant la même partie n'entraîne normalement pas la récusation de la personne concernée, sous réserve d'autres dispositions légales (J.-M. VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, n. 17 ad art. 56 CPP). « A un autre titre » signifie que le juge ou le greffier ne doit pas être intervenu en tant que tel, dans sa fonction auprès du Tribunal fédéral, mais dans le cadre d'une autre fonction. Il faut en outre qu'il ait « agi », c'est-à-dire qu'il soit intervenu de manière à exercer une influence sur le sort de la procédure (F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 18 ss ad art. 34 LTF).

7) Le fait qu'un magistrat ait connu précédemment du litige peut éveiller un soupçon de partialité (ATF 131 I 24 précité consid. 1.2 ; 126 I 168 consid. 2a). Le cumul des fonctions n'est pas admissible si le magistrat, lors de ses précédentes interventions, a déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaît plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des questions concrètes soulevées au cours des différentes procédures (ATF 126 I 168 précité consid. 2a ; 120 Ia 82 consid. 6 ; 119 Ia 221 consid. 3 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral 1B_193/2010 du 29 juillet 2010 consid. 3.1). A elle seule, la déclaration du magistrat se reconnaissant lui-même prévenu ne suffit pas pour admettre un cas de récusation ; une telle déclaration doit être interprétée en fonction des circonstances concrètes (ATF 116 Ia 28 consid. 2c ; Arrêt du Tribunal fédéral 1B_193/2010 précité consid. 3.1). Le fait qu'un juge, appelé à statuer sur un litige auquel l'ancienne commission fédérale des banques était partie, ait, autrefois, alors qu'il était avocat, émis des critiques à l'encontre de celle-ci, ne suffit pas à conduire à sa récusation, à moins que le ton de ces critiques soit tel qu'il faille considérer que ledit juge ne serait plus en mesure de garder la distance et l'absence de prévention nécessaires (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2007 précité consid. 5.3).

La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (ATF 131 I 24 précité consid. 1.2 ; 114 Ia 50 consid. 3d et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet ; il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 précité consid. 1.2 ; 126 I 168 précité consid. 2a ; 116 Ia 135 consid. 3b et les arrêts cités). C'est en matière de procédure pénale que le Tribunal fédéral a été le plus souvent amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 précité consid. 4 et 5), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b) ; en revanche, il n'a pas condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond (ATF 117 Ia 182 consid. 3b).

En matière civile, l'apparence de prévention est regardée avec plus de retenue (ATF 131 I 24 précité consid. 1.2). Dans ce domaine également, il va de soi que le juge ayant statué en première instance ne saurait connaître de la même affaire comme magistrat de l'autorité de recours (ATF 114 Ia 50 précité consid. 3d), pas plus que l'administrateur de la faillite ne peut exercer d'activité juridictionnelle dans les procès où la masse est partie (ATF 33 I 143 consid. 4). Par ailleurs, un juge n'apparaît pas comme prévenu du seul fait qu'il a rejeté une demande d'assistance judiciaire en raison de l'absence de chances de succès de la requête. D'autres motifs sont nécessaires pour admettre qu'il est partial (ATF 131 I 113 consid. 3.7 = RDAF 2006 I 571).

8) Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé que les motifs de récusation d'un expert sont les mêmes que ceux d'un juge. Le fait qu'un expert médical ait déjà examiné le même assuré ne constitue pas en tant que tel un motif de récusation, ni le fait que son expertise ait été défavorable à celui-ci (ATF 132 V 93 consid. 7.1 et 7.2.2 = RDAF 2007 I 401 [rés.]).

Un arbitre est suspect de partialité lorsqu'avant sa désignation, il s'est exprimé dans une revue spécialisée sur des questions juridiques en relation avec celles du procès, si, au regard de la nature de sa prise de position, il s'est engagé d'une manière propre à faire redouter objectivement qu'ayant adopté une opinion définitive, il n'examinera plus, dans la cause, les questions concrètement déterminantes d'une façon ouverte et complète (ATF 133 I 89 = JdT 2007 I 219).

9) En l'espèce, au regard de ces principes, appliqués pour certains par analogie et/ou a fortiori – dans la mesure où les motifs de récusation pourraient être le cas échéant moins stricts concernant un enquêteur administratif que concernant un juge –, le simple fait que M. Y______ ait eu à prendre connaissance de décisions prises par la recourante en qualité de directrice du C______ ne serait en tant que tel, faute d'identité de causes et de parties, pas suffisant pour fonder un soupçon de prévention devant conduire à sa récusation.

Néanmoins, le présent cas a ceci de tout particulier que la procédure disciplinaire introduite contre la recourante fait suite au premier rapport de M. Ziegler, lequel énonce plusieurs critiques sur les structures et les fonctionnements en vigueur dans le canton de Genève à tout le moins jusqu'au décès de la sociothérapeute. Or, comme le Tribunal d'application des peines et des mesures (art. 3 LaCP) et le département (art. 5 LaCP), la chambre pénale de recours, dont M. Y______ est président, fait partie des autorités compétentes dans le domaine de l'application des peines et mesures (art. 439 al. 1 CPP et 42 LaCP, en lien notamment avec l'art. 40 al. 1 LaCP). Les analyses et recommandations qui ressortent des rapports de M. Ziegler ainsi que celles qui ressortiront du rapport d'enquête administrative visant la recourante sont donc susceptibles, même indirectement, de remettre en cause ou confirmer des points de jurisprudence ou des pratiques du système genevois d'application des peines et mesures sur lequel la chambre dont M. Y______ est président exerce un contrôle. Il existe, partant, des risques d'interférence entre la fonction de juge et celle d'enquêteur administratif de M. Y______.

Dans ces conditions et sous l'angle de la seule apparence, la recourante peut légitimement craindre que M. Y______ soit, en tant qu'enquêteur administratif, influencé, même indirectement, par ses nombreuses années d'expérience et de pratique dans le domaine du droit pénal, en particulier dans celui de l'application des peines et mesures dans le canton de Genève – sur lequel portent précisément les critiques de M. Ziegler –, et, partant, par sa proximité par rapport au contexte et à la problématique entourant le drame, de même que par l'idée qu'il a pu se faire par le passé de la façon dont la recourante évaluait les cas et prenait des décisions, et soit ainsi amené à prendre en considération des éléments de fait ou de droit qui sont sans lien avec l'objet de la procédure disciplinaire - les actes ou omissions de l'intéressée dans le cadre de la sortie de l'auteur présumé du crime – et qui pourraient, le cas échéant, influencer son enquête et son rapport, en sa défaveur.

Au vu de ces circonstances très particulières, des motifs de prévention doivent être retenus à l'encontre de M. Y______ en sa seule qualité d'enquêteur administratif, non en raison de son comportement – dont rien ne permet de remettre en cause le caractère irréprochable –, mais sur la base de la seule apparence et pour des motifs de nature strictement fonctionnelle et organisationnelle.

10) Pour ce motif, le recours de Mme X______ et sa demande de récusation doivent être admis, et la décision litigieuse annulée.

11) Le grief relatif à l'appartenance de M. Y______ à la chambre pénale de recours étant fondé, il n'est pas nécessaire d'examiner si le fait qu'il a été chef de la police genevoise de 2000 à 2003, ainsi que les éventuelles questions de récusation de celui-ci qui pourraient se poser dans le futur si la chambre pénale de recours était saisie, dans le cadre de la procédure pénale, seraient éventuellement de nature à constituer des motifs de récusation.

12) Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante, qui obtient gain de cause (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- lui sera allouée, à la charge de l’Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 27 janvier 2014 par Madame X______ contre la décision du Conseil d'Etat du 15 janvier 2014 ;

au fond :

l'admet ;

annule la décision du Conseil d'Etat du 15 janvier 2014 ;

admet la demande de récusation formée par Madame X______ à l'encontre de Monsieur Y______ ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Madame X______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’Etat de Genève ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat de la recourante, ainsi qu'au Conseil d'Etat et à Monsieur Y______, enquêteur administratif.

Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Verniory,
Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.