Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/1537/2017 du 28.11.2017 sur JTAPI/979/2016 ( PE ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/414/2016-PE ATA/1537/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 28 novembre 2017 1ère section |
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dans la cause
Monsieur A______
représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 septembre 2016 (JTAPI/979/2016)
1) Monsieur A______, ressortissant marocain né le ______ 1956, a fait l'objet d'une décision d’interdiction d'entrée en Suisse, prononcée par l’office fédéral des étrangers, devenu depuis le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), du 13 janvier 1984 au 13 janvier 1987, pour infractions graves et répétées aux prescriptions de police des étrangers, soit entrée en Suisse sans visa pour prise d'emploi, de même que travail et séjour sans autorisation.
Selon ses dires, il a suivi sa scolarité obligatoire, puis une école hôtelière au Maroc, où il a travaillé dans le domaine de la restauration, activité qu'il a ensuite exercée en Suisse, dans les cantons de Vaud et de Genève.
2) a. Sur recours, le département fédéral de justice et police a, le 26 avril 1984, confirmé cette interdiction, lui impartissant un délai au 10 mai 1984 pour quitter la Suisse.
b. Le 1er juin 1984, M. A______ est cependant revenu en Suisse, où il a épousé une Suissesse, de sorte que l'interdiction précitée a été annulée le 20 novembre 1984.
3) a. À teneur de l'extrait de casier judiciaire suisse du 21 avril 1997, M. A______ a été condamné :
- le 26 février 1991, par le « Richteramt IX von Bern », à huit jours d'emprisonnement avec sursis, révoqué par la suite, pour vol ;
- le 14 mai 1993, par le juge informateur de Morges, à trente jours d'emprisonnement pour vol, abus de confiance et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ;
- le 28 février 1995, par Tribunal de police du canton de Genève (ci-après : TP), à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, ainsi qu'à une expulsion avec sursis, pour lésions corporelles simples, vol, usage d'un spray lacrymogène et menaces.
b. Le 20 décembre 1996, M. A______ a été condamné par le Tribunal correctionnel lausannois, à deux ans de réclusion et à six ans d'expulsion de Suisse, pour voies de faits, vol en bande et par métier, dommages à la propriété, injure, violation de secrets privés, menaces, insoumission à une décision de l'autorité, infraction à la l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE) remplacée depuis le 1er janvier 2010 par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), contravention à la loi sur le commerce des armes, munitions et explosifs et sur le port et la détention d'armes, les faits ayant été commis entre 1992 et 1995.
4) a. En 1997, il est venu s'installer dans le canton de Genève et a divorcé de sa première épouse.
b. Le 29 août 1997, l'office cantonal de la population, devenu le 11 décembre 2013 l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), lui a délivré une autorisation d'établissement.
5) Le 6 octobre 1997, il a épousé Madame B______, ressortissante suisse.
Quatre enfants sont issus de cette union, à savoir C______, né le ______ 1995, D______, né le ______ 1997, E______, né le ______ 2000, et F______ , née le ______ 2005.
6) a. Par jugement du 7 juillet 2000, le TP a condamné M. A______, à une amende de CHF 300.-, pour infraction à l'art. 23 LSEE, soit d'avoir facilité l'entrée d'un étranger en Suisse.
b. Par jugement du TP du 14 janvier 2002, M. A______ a été condamné à une amende de CHF 150.- pour infraction à la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01).
c. Par ordonnance de condamnation du 27 septembre 2002, le Procureur général du canton de Genève l'a condamné à une peine d'emprisonnement de quatre mois pour vol, vol de peu d'importance et recel. Il a purgé sa peine du 3 février au 2 juin 2003.
7) Par courrier du 17 décembre 2002, l'OCPM, ayant pris connaissance de cette ordonnance de condamnation, a averti M. A______ qu'il s'exposait à de « très sévères sanctions administratives » en cas de récidive, en dépit du fait qu'il bénéficiait d'une autorisation d'établissement.
8) Le 26 février 2003, un garde-frontière a déposé plainte pénale à l'encontre de M. A______ pour injures et menaces lors d'un contrôle douanier qui s'était déroulé le 28 novembre 2002.
9) a. Le 12 décembre 2003, le Tribunal de police de La Côte a condamné M. A______ à cinq mois d'emprisonnement pour vol, menace et injure.
b. Le 20 janvier 2004, M. A______ a été condamné par la Cour de cassation pénale de Lausanne à une peine d'emprisonnement de cinq mois, pour vol, injures et menaces.
10) Par jugement du TP du 24 mai 2004, il a été condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, pour lésions corporelles simples envers son épouse.
11) À la suite de cette décision, l'OCPM lui a adressé le 8 juillet 2004 un « sévère avertissement », en l'informant à nouveau des possibilités de sanctions administratives à son encontre.
12) Par ordonnance de condamnation du 28 janvier 2005, le Procureur général du canton de Genève a condamné M. A______ à cinq jours d'emprisonnement pour vol de peu d'importance et violation de domicile.
13) Le 14 mars 2005, l'OCPM lui a adressé un « ultime avertissement », au même contenu que les précédents.
14) M. A______ a été condamné :
- le 9 août 2005 par le Procureur général du canton de Genève, à vingt jours d'emprisonnement pour violation de domicile ;
- le 27 août 2007, par le Procureur général du canton de Genève, à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 40.- le jour, pour vol ;
- le 26 septembre 2007, par le Tribunal correctionnel de Lausanne, à une peine privative de liberté de douze mois pour vol, délit manqué de vol et violation de domicile ;
- le 9 octobre 2007, par le Tribunal de première instance de Casablanca, à une peine privative de liberté de quatre ans et à deux amendes, l'une de MAD 10'000.-, et l'autre de MAD 2'135'000.-, cette dernière étant en faveur des douanes et convertible en une peine privative de liberté d'un an, pour détention et trafic de drogue international et tentative d'exportation d'une marchandise interdite sans déclaration aux agents douaniers. Ce jugement a été confirmé par la Cour d'appel de Casablanca, laquelle a porté la peine privative de liberté à six ans. En raison de difficultés financières, M. A______ avait accepté de transporter 15 à 20 kg de cannabis du Maroc vers la Suisse, en échange d’un montant allant de MAD 250'000.- à MAD 300'000.-. Ayant été repéré à l’aéroport, il s’était débarrassé de deux sacs de drogue dans les toilettes. Il ne s’agissait pas de son premier transport. Le 28 janvier 2009, la Cour suprême marocaine a rejeté la demande de cassation déposée par M. A______. Ses aveux auprès de la police judiciaire étant corroborés par l'état de flagrant délit dans lequel il avait été trouvé, le tribunal avait correctement usé de son pouvoir discrétionnaire pour en apprécier la teneur.
15) M. A______ a purgé cette peine au Maroc du 17 septembre 2007 au 14 septembre 2013.
16) Dans l’intervalle, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après : TPI) a prononcé, le 4 mai 2010, son divorce d’avec Mme B______ .
17) Le 14 septembre 2013, M. A______ a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour auprès de l'ambassade suisse à Rabat, au Maroc, afin de venir vivre en Suisse dans le cadre d’un regroupement familial avec ses enfants.
18) Le 11 novembre 2013, l'OCPM a requis divers renseignements de la part de M. A______, en particulier au sujet de la nature des rapports entretenus avec ses enfants depuis 2007 et de sa contribution financière et matérielle à leur entretien.
19) Dans sa réponse du 15 novembre 2013, M. A______ a indiqué à l'OCPM avoir eu des « rapports constants » par téléphone avec ses enfants « autant que possible ». Ceux-ci étaient également venus lui rendre visite à deux reprises au Maroc. La maison à Avusy avait été vendue afin de pourvoir à leur entretien. Il s'était constamment inquiété de leur bien-être et était confiant, les sachant en sécurité en Suisse, « à l'abri du besoin grâce à ses institutions parfaitement organisées ».
20) Le 17 avril 2014, l'OCPM a informé M. A______, à sa demande, que son autorisation d'établissement (permis C) était devenue caduque depuis le 17 mars 2008, étant donné qu'il avait quitté le territoire suisse durant plus de six mois. Il examinait la possibilité de lui octroyer une nouvelle autorisation de séjour, en tenant compte notamment de ses antécédents judiciaires en Suisse et à l'étranger, ainsi que de ses attaches sur le territoire helvétique.
21) Selon une attestation du 18 mai 2014, la gérante du café-restaurant G______ à Genève s'engageait à employer M. A______, dès qu'il bénéficierait d'un permis de séjour.
22) Par courrier du 11 juin 2014, Mme B______ a confirmé à l'OCPM que son ex-époux avait fréquemment pris des nouvelles de leurs enfants par téléphone et qu'il entretenait de bons rapports avec eux.
23) Le 14 octobre 2014, M. A______ a été condamné par le Ministère public de Lausanne à une peine privative de liberté de soixante jours pour vol, séjour illégal et délits à la LStup.
Dans le cadre de cette instruction pénale, il a notamment déclaré à la police cantonale vaudoise le 30 juillet 2014 être revenu en Suisse en 2014 et résider désormais dans le canton de Vaud.
24) Par courrier du 25 février 2015, l'OCPM a interpellé M. A______ afin de connaître les raisons pour lesquelles il n'avait pas attendu à l'étranger la réponse à sa requête du 10 octobre 2013. Il était invité à s'annoncer auprès de sa commune de résidence pour régulariser sa situation.
25) Le 3 mars 2015, M. A______ a répondu à l'OCPM être revenu en Suisse car il ne pouvait plus attendre de revoir ses enfants qui lui manquaient. Dans l'attente d'obtenir une autorisation de séjour pour résider sur le canton de Genève, il logeait auprès de sa famille en France. L’adresse mentionnée sur le canton de Vaud lui servait pour recevoir son courrier.
26) Le 23 mars 2015, il a été condamné par le Ministère public valaisan à une peine privative de liberté de quinze jours pour vol.
27) Par courrier du 21 avril 2015, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser sa demande d'autorisation d'entrée et de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui était imparti pour exercer son droit d'être entendu.
28) Le 23 juin 2015, M. A______ a répondu que son autorisation d'établissement avait été régulièrement renouvelée précédemment, alors que l'OCPM avait connaissance de la quasi-totalité des infractions commises avant 2008. Partant, celles-ci ne représentaient pas un obstacle à son établissement en Suisse, d'autant plus qu'elles n'étaient pas d'une gravité particulière et que les peines infligées étaient légères. Quant à sa condamnation au Maroc, il n'était pas responsable des faits qui lui avaient été reprochés. Il entretenait des contacts réguliers avec ses enfants, ce qui leur apportait satisfaction et équilibre.
29) Selon une attestation de l'Hospice général (ci-après : HG) du 11 septembre 2015, M. A______ n'était pas aidé financièrement.
30) D'après les informations fournies par l'office des poursuites (ci-après : OP) le 14 septembre 2015, il faisait l'objet d'actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 13'039,35.
31) Sur demande de renseignements de l'OCPM du 11 septembre 2015, Mme B______ a répondu, le 18 septembre 2015, que, depuis son retour, M. A______ avait repris contact avec ses enfants, qu'il accompagnait et récupérait après leurs activités sportives et scolaires lorsqu'elle travaillait. Il ne lui versait aucune contribution à leur entretien, eu égard à sa situation financière et le fait qu'il n'avait pas de permis de travail. Il était logé chez des amis et espérait trouver un logement pour y accueillir ses enfants.
32) Par courrier du 19 novembre 2015, l'OCPM a derechef informé M. A______ son intention de ne pas donner suite à sa requête. Aussi, il lui impartissait un délai pour exercer son droit d'être entendu.
33) Le 22 décembre 2015, M. A______ a indiqué à l'OCPM qu'il ne contestait pas ne plus être au bénéfice d'une autorisation d'établissement, raison pour laquelle il avait sollicité une autorisation d'entrée et de séjour sur le territoire suisse. La motivation de l'OCPM n'étant fondée que sur le respect de l'ordre public, il considérait implicitement que les autres conditions pour bénéficier d'un titre de séjour étaient remplies. Il reprenait ses précédents arguments quant à son parcours délictueux en Suisse et à l'étranger. Au surplus, il était en Suisse depuis 1984, parfaitement intégré, de par ses connaissances de la langue française, son réseau social et son intégration sur le marché de l'emploi. Ses quatre enfants, dont deux mineurs, étaient de nationalité suisse et résidaient sur le territoire helvétique. Sa présence était essentielle pour eux. Il souhaitait pouvoir trouver un travail pour les soutenir financièrement, les assister et les élever.
34) Dans un rapport du 7 janvier 2016, la gendarmerie de l'État de Fribourg a dénoncé M. A______ pour les infractions de vol à l'astuce, vols à l'étalage dans deux magasins d’alimentation et infraction à la LStup, commises les 30 octobre et 17 novembre 2015.
35) Par décision du 8 janvier 2016, l'OCPM a refusé d'accéder à la requête de M. A______ et de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM. Il lui a fixé un délai au 8 avril 2016 pour quitter la Suisse, l'exécution de son renvoi n'apparaissant pas impossible, illicite ou inexigible. Le dossier serait transmis ultérieurement au SEM afin qu'il apprécie l'opportunité de prononcer une décision d'interdiction d'entrée en Suisse à son encontre.
M. A______ s'étant absenté depuis plus de six mois du territoire suisse, son autorisation était caduque. Il ne pouvait plus invoquer les dispositions relatives au regroupement familial, vu son divorce du 4 mai 2010. Compte tenu de son parcours délictueux et de la présence de ses autres enfants suisses, sa requête devait être examinée sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b LEtr, 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Cependant, selon les art. 62 et 96 LEtr, il estimait que l'intérêt public à son éloignement primait sur son intérêt privé à rester en Suisse. En effet, M. A______ avait été condamné à plusieurs reprises en Suisse et à l'étranger, dont certaines peines étaient assorties d'une durée d'incarcération conséquente, soit supérieure à un an d'emprisonnement. Au regard de son parcours sur le territoire helvétique, son non-respect de l'ordre juridique suisse et son manque d'intégration, notamment professionnelle, il apparaissait que les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA n'étaient pas remplies. M. A______ ne se trouvait donc pas dans un cas d'extrême gravité au sens de la législation. Comme il ne participait pas à l'entretien financier de ses enfants et n'avait fourni aucun document prouvant une autorité parentale, un droit de garde ou de visite envers ces derniers, les conditions de l'art. 8 CEDH n'étaient pas davantage remplies.
36) Par acte du 5 février 2016, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour, « sous suite de frais et dépens ».
Il rappelait principalement les arguments évoqués précédemment, lesquels seront repris dans la partie en droit dans la mesure utile. Cela étant dit, il précisait que, nonobstant la dissolution de la famille, l’intérêt supérieur des enfants imposait la délivrance d’un permis de séjour en sa faveur sur la base de l’art. 50 al. 1 LEtr. Même si l’infraction commise au Maroc avait impliqué une peine de prison « particulièrement lourde », elle ne concernait que du cannabis, dont le trafic n’était pas considéré sous l’angle de l’art. 19 al. 2 LStup en Suisse. Il ignorait faire l’objet d’actes de défaut de biens, lesquels étaient probablement survenus durant sa détention. Il s’engageait à les rembourser si leur existence devait être avérée. À cet égard, il produisait une attestation de non-poursuite datée du 3 février 2016.
37) Dans ses écritures du 8 avril 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les éléments présentés par M. A______ n’étant pas de nature à modifier sa position.
38) Le 29 avril 2016, M. A______ a répliqué en persistant de ses conclusions.
Étaient joints à cette réplique, trois courriers des 24 et 25 avril 2016 rédigés par les enfants C______, D______ et E______, dans lesquels ceux-ci confirmaient entretenir des contacts réguliers et de bonnes relations avec leur père, le retour de celui-ci ayant contribué à leur épanouissement et à l’équilibre de la famille, une attestation du Docteur H______ du 19 avril 2016, indiquant qu’il avait constaté que, lorsque M. A______ accompagnait ses enfants aux consultations médicales, il entretenait de très bonnes relations avec eux, et une promesse d’embauche de l’entreprise I______ du 26 avril 2016, portant sur un contrat de durée indéterminée en qualité de chauffeur-livreur pour un salaire mensuel brut de CHF 4'200.-, sous réserve de l’obtention d’un permis de travail.
39) L’OCPM a dupliqué le 19 mai 2016.
40) Par jugement du 27 septembre 2016, le TAPI a rejeté le recours précité, mettant à la charge de M. A______ un émolument de CHF 800.-.
Contrairement à ses allégations, M. A______ ne pouvait se prévaloir, lors du dépôt de sa demande d'octroi d'une autorisation de séjour, d'un droit à la délivrance d'une telle autorisation fondé sur l'art. 50 LEtr, l'union conjugale avec son ex-épouse suisse ayant alors cessé d'exister. Il ne pouvait pas davantage invoquer l'art. 30 al. 1 let. k LEtr, faute de remplir l'une des conditions posées par l'art. 49 al. 1 OASA, son départ de Suisse datant de septembre 2007, soit presque six ans avant le dépôt de sa demande de délivrance d'une autorisation de séjour en octobre 2013. Il ne pouvait donc être retenu qu'il se trouvait dans un cas d'extrême gravité selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Si M. A______ était arrivé en Suisse en 1984, son séjour légal avait néanmoins débuté en août 1997, pour s'achever en septembre 2007. Il avait ainsi séjourné légalement en Suisse durant dix ans. Bien qu'il parle le français, n'ait jamais dépendu de l'aide sociale et ait travaillé par le passé en Suisse, il faisait l'objet d'actes de défaut de bien à hauteur de CHF 13'000.-. Il ne respectait pas l'ordre juridique suisse au vu de ses nombreuses condamnations pénales. Il avait été condamné à treize reprises sur une période de trente-deux ans et avait continué à commettre des infractions après son retour en Suisse en 2013, alors qu'il venait de purger une peine de prison de six ans, qu'il était dans l'attente d'une décision de l'OCPM par rapport à sa demande de délivrance de permis de séjour, qu'il avait retrouvé ses enfants et qu'il était au bénéfice d'une promesse d'emploi. Même en faisant abstraction de sa condamnation au Maroc, la durée totale de ses condamnations était de quatre ans et neuf mois. En outre, la délivrance d'une autorisation de séjour répondait à des conditions légales différentes de la révocation d'un permis d'établissement. M. A______ avait été mis en garde à trois reprises par l'OCPM quant aux sanctions administratives susceptibles d'être prises à son encontre en cas de récidive. M. A______ montrait clairement une volonté de ne pas se conformer à l'ordre juridique helvétique. Finalement, il avait passé son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte au Maroc, où il avait effectué toute sa scolarité et sa première expérience professionnelle. Il y était aussi retourné en 2007 et y avait purgé une peine de prison de six ans de septembre 2007 à septembre 2013. Il y avait ensuite séjourné de septembre 2013 à mars 2014. Seule sa relation avec ses deux enfants mineurs, E______ et F______, était susceptible de justifier l'application de l'art. 8 CEDH. Cependant, aucun élément du dossier ne permettait de retenir que celle-ci était étroite, effective et intacte, au moment où le regroupement familial était invoqué. Il n'exerçait pas d'activité lucrative en Suisse. L'intérêt public à son éloignement prévalait sur son intérêt privé à demeurer auprès de ses deux enfants mineurs en Suisse, son droit de visite pouvant être aménagé de façon à être compatible avec son séjour au Maroc. Ainsi, M. A______ ne disposait pas d'un droit de séjour en Suisse.
41) Par acte du 31 octobre 2016, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, en concluant principalement à l'annulation de la décision de l'OCPM du 8 janvier 2016 refusant sa demande de renouvellement d'autorisation de séjour, « sous suite de frais et dépens » comprenant une indemnité équitable. Préalablement, il sollicitait l'octroi de l'effet suspensif et l'autorisation de rester en Suisse jusqu'à droit jugé. Il requérait également l'audition de ses enfants mineurs et de son ex-épouse.
Comme il était détenu à l'étranger, l'art. 70 al. 1 OASA s'appliquait, de sorte que l'autorisation d'établissement demeurait valable jusqu'à sa libération. En outre, rien n'indiquait que l'union conjugale n'existait plus durant la détention de M. A______. Un séjour forcé en prison constituait une exception admissible à l'exigence du ménage commun. Ce n'était qu'à partir du mois de septembre 2013, fin de sa détention, qu'il avait cessé de bénéficier de la protection accordée par l'art. 70 OASA. En application des art. 50 al. 1 LEtr et 70 OASA, l'OCPM devait lui reconnaître le droit au renouvellement de son autorisation d'établissement. Concernant l'application des art. 8 CEDH et 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), il avait produit diverses pièces démontrant le lien particulièrement fort l'unissant à ses enfants, tant du point de vue affectif qu'économique. Il représentait un réel soutien pour eux et son
ex-épouse. La première séparation avait déjà eu pour conséquence une aggravation des troubles psychologiques de E______. Depuis peu, un de ses amis lui mettait à disposition son appartement un week-end sur deux et durant les vacances afin qu'il accueille ses enfants et passe du temps avec eux. Bien qu'il ne verse aucune contribution d'entretien sous forme de rente mensuelle, il avait financé l'achat de nombreux meubles et appareils électroménagers utiles à la famille, ainsi que de téléphones portables pour ses enfants. Même si ses comportements contraires à l'ordre public devaient être pris en compte pour le renouvellement de son permis de séjour, cette donnée devait être pondérée avec l'intérêt de ses enfants à maintenir des contacts réguliers avec lui. Les faits qui lui étaient reprochés n'étaient pas de nature grave. L'infraction commise au Maroc devait être écartée, vu les pratiques pour obtenir des aveux, qu'il contestait, dans ce pays et le fait que l'infraction ne concernait que du cannabis.
À l'appui de ses écritures, il produisait plusieurs documents, un article de presse et des rapports d'organismes internationaux, dénonçant notamment le manque de respect des garanties de procédure au sein de la justice marocaine, ainsi que quatre attestations de son ex-épouse et de ses deux enfants mineurs, relevant en particulier que M. A______ entretenait des rapports réguliers, voire quasi quotidiens avec eux, la difficulté qu'avait engendré la longue période de séparation entre eux, l'importance de son soutien envers sa famille et leur attachement à leur père, ainsi qu'une attestation de Monsieur J______, confirmant que M. A______ était domicilié chez lui où il l'autorisait à recevoir ses enfants un week-end sur deux et durant les vacances.
42) Par courrier du 4 novembre 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observations.
43) Par décision du 14 novembre 2016 (AC/3104/2016), le vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique de M. A______.
La décision de renvoi semblait justifiée dans la mesure où, au vu des faits, l'intérêt public au renvoi de M. A______ paraissait primer sur son intérêt à pouvoir demeurer auprès de ses enfants en Suisse.
44) Dans ses écritures responsives du 1er décembre 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans la mesure où la décision querellée n'avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours, celui-ci avait effet suspensif ex lege. Pour le surplus, les arguments invoqués par M. A______ dans son recours n'étaient pas de nature à modifier sa position. Le recourant ne contestait pas qu'il ne remplissait de toute évidence pas les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité. Il ne remettait pas non plus en question l'impossibilité d'obtenir à nouveau un titre de séjour en application des art. 30 al. 1 let. k LEtr et 49 OASA. Sa détention au Maroc ayant duré du 17 septembre 2007 au 14 septembre 2013, soit une durée supérieure à six mois, respectivement à quatre ans, son autorisation d'établissement s'était éteinte de plein droit. La fiction de l'art. 70 OASA ne s'appliquait qu'aux ressortissants étrangers incarcérés en Suisse, à l'exclusion des personnes détenues à l'étranger. Les conditions d'application des art. 42 et 49 LEtr ou de l'art. 50 al. 2 LEtr n'étaient pas davantage remplies. Même si, par impossible, il devait lui être reconnu le droit d'invoquer l'art. 50 LEtr, nonobstant six années passées à l'étranger, il n'en resterait pas moins que ce droit serait de toute façon éteint compte tenu des art. 51 al. 1 let. b et 63 LEtr. M. A______ avait non seulement fait l'objet d'une lourde condamnation au Maroc, mais également de très nombreuses condamnations en Suisse, depuis l'obtention de son premier titre de séjour, pour un total de peine privative de liberté de quatre ans, neuf mois et vingt jours, dont deux condamnations correspondant à une peine privative de liberté de longue durée au sens de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr. La promesse d'embauche produite pouvait être considérée sans arbitraire comme un « document de complaisance », vu que M. A______ aurait déjà pu exercer une activité lucrative en demandant une autorisation de travail provisoire. Concernant l'application de l'art. 8 CEDH, en toute hypothèse, l'intérêt public à éloigner de Suisse un étranger qui avait participé à un important trafic de stupéfiants, qui niait encore sa faute et présentait un risque de récidive, était prépondérant par rapport à son intérêt privé et celui de ses deux enfants mineurs à pouvoir continuer de vivre ensemble en Suisse. Cela étant, la distance séparant la Suisse du Maroc ne constituait pas un obstacle insurmontable excluant d'emblée toute possibilité d'exercer un droit de visite en cas de retour de M. A______ dans son pays d'origine. L'éloignement n'empêchait pas non plus des contacts par téléphone, lettres ou messagerie électronique. Pour le surplus, il était renvoyé au contenu de la décision querellée.
45) Le 13 janvier 2017, M. A______ a répliqué, relevant que l'OCPM faisait peu de cas de ses arguments, en particulier de ses contacts quasi-quotidiens avec ses enfants et de leur prise en charge effective, ainsi que du « caractère inique de la justice marocaine ».
46) Les 7 et 13 mars 2017, l'OCPM a adressé de nouvelles pièces, soit divers documents pénaux concernant :
- une ordonnance pénale du 14 octobre 2014 du Ministère public du canton de Vaud, selon laquelle M. A______ avait été condamné à une peine privative de liberté de soixante jours pour vol, infractions à la LStup (possession de 57 g de haschich destiné à la vente) et à la LEtr.
- une instruction pénale ouverte à l'encontre de M. A______ le 20 septembre 2016 pour vol à l'étalage et violation de domicile auprès d’un magasin Coop pour un montant de CHF 428.-, faits commis le 22 juillet 2016. Dans le cadre de celle-ci, il avait déclaré loger en France « chez un copain, à Annemasse » depuis quatre ans. En dépit de photographies issues de caméras de vidéosurveillance attestant de sa présence dans le magasin concerné, il niait les faits reprochés. Il alléguait un revenu mensuel entre CHF 5'000.- et CHF 6'000.- sans pouvoir le justifier. En outre, il « vers[ait] CHF 300.- à trois de [ses] enfants et parfois au dernier qui [était] aux États-Unis ». Par ordonnance pénale du 15 novembre 2016 du Ministère public de l'Est vaudois, M. A______ avait notamment été condamné pour ces faits à une peine privative de liberté de trente jours, compte tenu de ses antécédents et de la violation de l'interdiction d'entrée dans tous les magasins Coop pour une durée de deux ans signifiée le 29 mai 2015.
- une instruction pénale ouverte à l'encontre de M. A______ pour vol à l'étalage, violation de domicile et tentative de vol à l'étalage auprès d’un autre magasin Coop à Genève, faits commis les 14 et 21 septembre 2016. Lors de son audition du 13 février 2017, il avait contesté les faits, mais s'était acquitté du montant des marchandises en question. Il avait aussi indiqué qu’« actuellement, [il] cherch[ait] à acheter une maison dans la champagne genevoise »
47) Par courrier du 23 mars 2017, M. A______ a demandé le retrait des pièces précitées de la présente procédure, aux motifs que l'OCPM, en tant qu'intimé, ne pouvait invoquer des moyens de preuves nouveaux et que les informations transmises constituaient des données personnelles au sens de l'art. 4 b ch. 4 de la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) dont la communication était soumise à l'art. 39 al. 3 LIPAD.
48) Le 22 juin 2017 a eu lieu une audience de comparution personnelle des parties.
a. M. A______ a indiqué habiter chez des amis, à Gaillard en France, depuis environ 2014. Il travaillait sur des marchés en France. Il voyait ses enfants environ tous les deux jours, sauf urgence, au domicile de leur mère. Ils ne pouvaient pas venir lui rendre visite à son logement en France. L'adresse de M. J______ lui servait à recevoir son courrier. Il n'était plus retourné au Maroc depuis sa sortie de prison. Depuis son retour en Suisse, il avait été condamné à une reprise pour vol et violation de domicile envers les magasins Coop.
b. Mme B______ , son ex-épouse, a été entendue. M. A______ conservait des contacts fréquents avec ses enfants. Ceux-ci ne passaient toutefois pas de week-end avec leur père, ce dernier n'ayant pas de domicile. S'il était vrai que M. A______ était venu auparavant presque tous les jours à son domicile, il venait désormais à une fréquence d'environ une fois tous les quinze jours. S'agissant de l'entretien, il leur donnait un peu d'argent de poche et les gâtait « à sa façon », sans qu'il y ait de montants établis. E______ souffrait d'un problème d'hyperactivité, détecté au départ de son père pour le Maroc en 2007. Depuis le retour de M. A______ en 2014, il n'avait pas passé de vacances avec ses enfants. À son souvenir, la dernière fois que M. A______ avait passé une journée entière avec ses enfants devait être en hiver 2016-2017. Un nouveau renvoi de M. A______ serait difficile à accepter pour ses enfants.
c. D'entente avec les parties, la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
49) Les 14 août, 4 septembre et 6 octobre 2017, l'OCPM a transmis diverses pièces pénales. Selon une ordonnance pénale du 9 mars 2017 du Ministère public genevois, M. A______ avait été condamné à une peine pécuniaire de soixante jours-amende à CHF 50.- le jour et à une amende de CHF 300.- pour les faits précités, commis à l'encontre du magasin Coop en septembre 2016. Par ailleurs, l'intéressé avait été détenu sur le canton de Vaud à compter du 11 août 2017, la fin de la peine étant prévue au 10 novembre 2017. Référence était faite à des condamnations des 14 octobre 2014 et 15 novembre 2016.
50) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) a. Selon l’art. 65 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1), de même que l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve (al. 2).
Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, la jurisprudence fait preuve d’une certaine souplesse s’agissant de la manière par laquelle sont formulées les conclusions du recourant. Le fait qu’elles ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est, en soi, pas un motif d’irrecevabilité, pour autant que l’autorité judiciaire et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/74/2016 du 26 janvier 2016 ; ATA/571/2015 du 2 juin 2015 ; ATA/138/2015 du 3 février 2015 ; ATA/958/2014 du 2 décembre 2014). Ainsi, une requête en annulation d’une décision doit être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a, de manière suffisante, manifesté son désaccord avec la décision ainsi que sa volonté qu’elle ne déploie pas d’effets juridiques (ATA/571/2015 précité ; ATA/138/2015 précité).
b. En l’espèce, le recourant, pourtant assisté d’un mandataire, n’a pas pris de conclusions formelles en annulation du jugement entrepris, se contentant de solliciter l’annulation de la décision du 8 janvier 2016. L’on comprend toutefois de ses écritures qu’il conteste le jugement du TAPI, en tant que celui-ci a rejeté son recours et confirmé la décision de l’OCPM. Le recours est ainsi recevable de ce point de vue également.
3) Le recourant requiert l’audition de ses enfants et de son ex-épouse.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; ATA/73/2017 du 31 janvier 2017 consid. 4a). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2) ni celui d'obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016).
b. À maintes reprises, le recourant a eu l'occasion d'exercer son droit d'être entendu, que ce soit auprès de l'OCPM, du TAPI ou devant la chambre de céans. Dans le cadre de cette procédure, une audience de comparution personnelle des parties a eu lieu, au cours de laquelle lui-même, ainsi que son ex-épouse ont pu s’exprimer. Divers courriers signés de ses enfants, décrivant leurs relations avec leur père, ont été produits devant le TAPI et la chambre de céans. L'audition de ces derniers n'apporterait pas d'éléments supplémentaires, utiles à l'examen du présent recours. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés par le recourant en toute connaissance de cause.
Il ne sera dès lors pas donné suite à sa requête d'instruction en tant qu’elle concerne l’audition de ses enfants.
4) a. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée
(art. 61 al. 2 LPA), sauf s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce.
Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/10/2017 du 10 janvier 2017 consid. 3a).
b. Au cours de la procédure de recours, il n'est tenu compte des faits nouveaux que si la juridiction y est en général autorisée, si la décision ne sort ses effets que dès la date de la décision sur recours et si l'économie de procédure l'impose (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, p. 434 n. 2105). Le rôle de l'autorité de recours consiste non seulement à contrôler la solution qui a été adoptée, mais aussi à imposer celle qui est propre à mettre fin à la contestation (ATF 98 Ib 178 ; 92 I 327 ; 89 I 337). Or, en faisant abstraction des faits survenus après la décision attaquée, l'autorité de recours ouvrirait la porte à de nouvelles procédures et risquerait donc de laisser subsister le litige, sans contribuer toujours utilement à le trancher (André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, 1984, p. 932). Statuant sur les recours de droit administratif, le Tribunal fédéral prend en compte les faits nouveaux notamment dans le domaine de la police des étrangers (ATF 105 Ib 165 consid. 6b ; 105 Ib 163).
À plusieurs reprises, la chambre de céans a tenu compte, d'office ou sur requête, de faits qui s'étaient produits après que la décision de première instance eut été rendue (ATA/1103/2017 du 18 juillet 2017 consid. 6 ; ATA/286/2017 du 14 mars 2017 consid. 3b ; ATA/10/2017 précité consid. 3b ; ATA/504/2016 du 14 juin 2016 consid. 3b ; ATA/189/2011 du 22 mars 2011 consid. 7b).
5) Le litige porte sur le renouvellement de l’autorisation d’établissement du recourant ou l’octroi d’une autorisation de séjour à celui-ci.
6) Dans un premier grief, le recourant fait valoir que son autorisation d’établissement était valable jusqu’à sa sortie de prison au Maroc le 14 septembre 2013, sur la base de l’art. 70 OASA, et qu'en conséquence, il disposerait d’un droit au renouvellement de celle-ci dans le cadre du regroupement familial avec ses enfants, fondé sur les art. 49 et 50 al. 1 let. b LEtr. Ainsi, il se prévaut de raisons personnelles majeures pour justifier le renouvellement de son autorisation d'établissement.
7) La LEtr et ses ordonnances, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), ce qui est le cas pour le Maroc.
8) a. Le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEtr).
b. L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée (art. 34 al. 1 LEtr). Cela ne signifie toutefois pas qu'elle est valable ad aeternam, puisque le droit de séjour ne peut subsister que s'il repose effectivement sur la présence personnelle de l'étranger (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, état au 3 juillet 2017, ch. 3.4.4 p. 78).
Ainsi, selon l’art. 61 al. 2 LEtr, l’autorisation d’établissement ou de séjour d’un étranger quittant la Suisse sans déclarer son départ prend automatiquement fin après six mois. Sur demande, l'autorisation d'établissement peut être maintenue pendant quatre ans. Les délais prévus à l’art. 61 al. 2 LEtr ne sont pas interrompus en cas de séjour temporaire en Suisse à des fins de visite, de tourisme ou d’affaires (art. 79 al. 1 OASA). La demande de maintien de l’autorisation d’établissement doit être déposée avant l’échéance du délai de six mois prévu par l'art. 61 al. 2 LEtr (art. 79 al. 2 OASA).
Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011), confirmant celle, constante, rendue à propos de l’art. 9 al. 3 let. c aLSEE mais qui reste applicable au regard de l'art. 61 al. 2 LEtr (arrêt du Tribunal fédéral 2C_408/2010 du 15 décembre 2010 consid. 3.3), l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger séjourne à l'étranger de manière ininterrompue pendant six mois consécutifs, quelles que soient les causes de cet éloignement et les motifs de l'intéressé (ATF 120 Ib 369 consid. 2c et d ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_513/2015 du 13 décembre 2015 consid. 4.1).
La chambre administrative a ainsi déjà jugé qu'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement perd cette dernière s'il s'établit en France voisine et y vit comme un frontalier (ATA/904/2014 du 18 novembre 2014).
c. L’autorisation et le droit à une telle autorisation basée sur l’art. 50 LEtr prennent fin quand l’union conjugale sur laquelle se fondait le droit à cette autorisation a cessé d’être pendant le séjour à l’étranger mais aussi dans les cas où cette union n’existait déjà plus au moment du départ (arrêt du Tribunal fédéral 2C_483/2014 consid. 2.3 ; SEM, op. cit., ch. 3.3.4 p. 68).
9) Selon l’art. 70 OASA, si un étranger est en détention préventive ou placé dans un établissement pénitentiaire ou s’il doit exécuter des mesures de manière stationnaire ou ambulatoire au sens des art. 59 à 61, 63 ou 64 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) ou être interné dans une institution au sens du droit civil, l’autorisation qu’il a possédée jusqu’alors demeure valable jusqu’à sa libération (al. 1). Les conditions de séjour doivent être une nouvelle fois fixées au plus tard au moment de sa libération, conditionnelle ou non, de l’exécution pénale, de l’exécution des mesures ou du placement. Si un transfèrement de la personne dans son État d’origine pour y purger une peine pénale est envisagé, une décision doit immédiatement être prise au sujet de ses conditions de séjour (al. 2).
Cette disposition reprend la teneur de l’ancien art. 14 al. 8 du règlement d’exécution de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 1er mars 1949 (aRSEE), qui n’obligeait pas l’autorité administrative à attendre que l’étranger ait purgé sa peine pour décider de son expulsion mais lui permettait, le cas échéant, de statuer sur ses conditions de résidence futures avant sa sortie de prison afin que son sort soit scellé dans une décision exécutoire avant sa libération (ATF 131 II 329 consid. 2.3 et 2.4).
10) a. Après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 42 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (art. 50 al. 1 let. a LEtr).
Le droit au renouvellement de l'autorisation de séjour existe également si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEtr). Des raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). Cette disposition a pour vocation d’éviter les cas de rigueur ou d’extrême gravité (ATF 137 II 1 consid. 3.1 p. 3 ss ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_500/2014 du 18 juillet 2014 consid. 7.1 ; 2C_165/2014 du 18 juillet 2014 consid. 3.1 ; 2C_220/2014 du 4 juillet 2014 consid. 2.3 ; 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 4 ; ATA/589/2014 du 9 juin 2015 consid. 9a confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015).
L’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n’a pas duré trois ans ou parce que l’intégration n’est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l’ensemble des circonstances – l’étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 4.1). À cet égard, c’est la situation personnelle de l’intéressé qui est décisive et non l’intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s’agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée « raisons personnelles majeures » et de l’appliquer au cas d’espèce, en gardant à l’esprit que l’art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l’art. 30 al. 1 let. b LEtr (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_220/2014 précité consid. 2.3).
b. D’après le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr, l’art. 50 al. 1 let. b LEtr exige que des motifs personnels graves imposent la poursuite du séjour en Suisse. Il en va ainsi lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d’origine s’avérerait particulièrement difficile en raison de l’échec du mariage
(FF 2002 II 3469 p. 3510 ss). L’admission d’un cas de rigueur personnelle survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose donc que, sur la base des circonstances d’espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale soient d’une intensité considérable (ATF 137 I 1 consid. 4.1; 137 II 345 consid. 3.2.1 à 3.2.3 ; ATA/589/2014 précité consid. 9b).
c. Lors de l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 5.2 ; ATA/589/2014 précité consid. 9c).
À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité ; lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment : a) de l’intégration du requérant ; b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ; c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ; d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ; e) de la durée de la présence en Suisse ; f) de l’état de santé ; g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.
Concernant la durée du séjour en Suisse, bien que celle-ci constitue un critère important lors de l’examen d’un cas d’extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l’étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du
21 juin 2001 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016 consid. 3d et les arrêts cités).
S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine,
l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1; ATA/235/2015 du 3 mars 2015 consid. 11a).
11) En l’espèce, le recourant considère qu’en raison de sa détention à l’étranger, son autorisation d’établissement serait demeurée valable jusqu’à sa libération sur la base de l’art. 70 al. 1 OASA. Ainsi, au moment de son divorce, il aurait disposé d’un titre de séjour valable. Selon l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, celui-ci devrait être prolongé, étant donné que rien n’indiquait que son union conjugale avec Mme B______ n’existait plus durant sa détention.
Cette approche juridique ne saurait cependant être suivie.
Tout d’abord, conformément aux principes susrappelés, les dispositions de la LEtr n’ont vocation à s’appliquer qu’à l’étranger présent sur le territoire helvétique. En effet, la présence personnelle de l’étranger représente l’élément fondamental conditionnant le droit de séjour. Il va de soi que les autorités suisses ne peuvent garantir un droit de séjour sur leur territoire aux étrangers résidant dans un autre pays, sous peine de vider la loi de sa substance. In casu, le recourant ne conteste pas avoir quitté la Suisse sans annoncer son départ ni requérir le maintien de son autorisation d’établissement durant quatre ans. Ayant été détenu au Maroc du 17 septembre 2007 au 14 septembre 2013, il n’est pas revenu en Suisse durant plus de six ans. À cet égard, la teneur de l’art. 70 al. 1 OASA ne lui est d’aucun secours, puisque cette disposition vise expressément les cas où, notamment, une peine privative de liberté est purgée dans un établissement pénitentiaire en Suisse. Elle a donc indubitablement vocation à s’appliquer à un étranger détenu sur le territoire helvétique. Étant donné que le recourant a été condamné par une autorité étrangère à purger une peine de prison dans un pays étranger, au demeurant son pays d’origine, il ne peut se prévaloir de cette disposition pour arguer d’une éventuelle suspension de son droit à une autorisation d’établissement. Cette perspective est encore appuyée par la jurisprudence susmentionnée, selon laquelle, quelles que soient les causes de l'éloignement à l'étranger et les motifs de l'intéressé, son autorisation d'établissement prend fin lorsqu'il séjourne à l'étranger de manière ininterrompue pendant six mois consécutifs.
À cela s’ajoute que, le divorce du recourant et de Mme B______ a été prononcé le 4 mai 2010, sans n’avoir jamais été remis en question par aucun des deux ex-époux. Aucun d’eux, alors qu’ils ont été entendus par la chambre de céans, ni aucune pièce produite, n’indiquent qu’ils formeraient encore actuellement une union conjugale, malgré leur divorce. Au contraire, tant les éléments du dossier que leurs propos démontrent clairement que le recourant ne vit plus avec son ex-épouse et leurs enfants, mais se rend désormais sporadiquement, soit tous les quinze jours, au domicile de celle-ci pour s’occuper de ceux-là. Il ressort également des déclarations de Mme B______ qu’il n’a jamais pris de vacances avec ses enfants, ni passé de week-ends avec eux. Ainsi, ses contacts avec ses enfants consistent principalement à les véhiculer pour les accompagner à leurs activités de loisirs ou à des consultations médicales lorsque cela est nécessaire. Le recourant ne saurait dès lors prétendre, pour les besoins de la cause dans le cadre de son recours, que leur union conjugale aurait persisté durant sa détention, alors qu’il apparaît même douteux qu’elle existait encore au moment de son départ de Suisse.
En ces circonstances, force est de constater que l'autorisation d'établissement du recourant s'est manifestement éteinte six mois après son départ non-annoncé de Suisse pour le Maroc, sa détention dans son pays d'origine ne pouvant constituer un motif de « suspension » du droit qui lui avait été accordé sur la base de sa situation sur le territoire helvétique. Son autorisation d’établissement et son droit à celle-ci ont pris fin avec le prononcé de son divorce alors qu’il se trouvait à l’étranger. Il ne dispose donc plus d’un droit à séjourner en Suisse au titre du regroupement familial au sens de l’art. 50 al. 1 LEtr.
12) Dans un second grief, le recourant invoque les art. 8 CEDH et 8 CDE, en particulier le lien affectif et économique particulièrement fort l’unissant à ses enfants, ainsi qu’une certaine pondération de ses comportements contraires à l’ordre public avec l’intérêt de ses enfants à maintenir des contacts réguliers avec lui. L’intérêt réciproque que ses enfants et lui ont à pouvoir vivre ensemble au quotidien, serait plus important que celui de l’éloigner de la Suisse en lui refusant la délivrance d’un titre de séjour.
13) a. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/424/2017 du 11 avril 2017 consid. 11).
Les relations visées par l’art. 8 § 1 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d ; ATA/519/2017 du 9 mai 2017 consid. 10c). La relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par
l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore vingt-cinq ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France du 23 septembre 2010, req. 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni du 20 septembre 2011,
req. 8000/08, § 48-49 ; ATA/513/2017 du 9 mai 2017 consid. 7a). S’agissant d’autres relations entre proches parents, la protection de l’art. 8 § 1 CEDH suppose qu’un lien de dépendance particulier lie l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d’un handicap – physique ou mental – ou d’une maladie grave. Tel est le cas en présence d’un besoin d’une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer. Cette règle vaut sans conteste lorsque la personne dépendante est l’étranger qui invoque l’art. 8 CEDH (ATF 129 II 11 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.3 ; ATA/1087/2016 du
20 décembre 2016).
Selon la jurisprudence, un étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant mineur habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (ATF 140 I 145 consid. 3.2 ; 139 I 315 consid. 2.2). En effet, le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (ATF 140 I 145 consid. 3.2 et la référence citée). Un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue (ATF 140 I 145 consid. 3.2 ; 139 I 315 consid. 2.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse (ATF 140 I 145 consid. 3.2 ; 139 I 315 consid. 2.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_165/2014 du 18 juillet 2014 consid. 4.2). En outre, les autres conditions d'une prolongation de l'autorisation doivent être remplies également. Le parent étranger doit ainsi entretenir une relation économique particulièrement forte avec son enfant et avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable
(ATF 139 I 315 consid. 2.5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1153/2013 du 10 juillet 2014 consid. 2.2 ; 2C_117/2014 du 27 juin 2014 consid. 4.1.2 ; 2C_318/2013 du 5 septembre 2013 consid. 3.3.2).
En matière de regroupement familial, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant
(ATF 120 Ib 257 consid. 1f ; 129 II 11 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
b. Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon
l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure
(ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3).
c. En la matière, de manière générale, référence est également faite à l’art. 3 al. 1 CDE, selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants, ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour (ATF 136 I 285 consid. 5.2) ou à une admission provisoire invocable en justice (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-1511/2013 du 27 juillet 2013 consid. 4.4). Il faut néanmoins tenir compte, dans la pesée des intérêts, de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige cet article. Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_851/2014 du 24 avril 2015 consid. 4.2).
Selon l’art. 8 al. 1 CDE, les États parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu'ils sont reconnus par loi, sans ingérence illégale.
La CDE implique de se demander si l'enfant a un intérêt prépondérant à maintenir des contacts réguliers avec l’un de ses parents. Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 136 I 297 consid. 8.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1142/2012 du 14 mars 2013 consid. 3.4 ; 8C_927/2011 du 9 janvier 2013 consid. 5.2).
14) En l'occurrence, le recourant a quatre enfants, dont deux sont encore mineurs aujourd’hui, âgés de 17 ans, respectivement 12 ans. Lorsque leur père est parti, de son propre chef, pour le Maroc, tous étaient âgés entre 4 et 12 ans. Ils ne l’ont alors plus revu pendant plus de six ans, jusqu’à son retour illégal en Suisse en 2014. Dans l’intervalle, le prononcé de son divorce ne lui a accordé aucun droit à leur égard, et il n’en a requis aucun.
Au cours de la procédure, le recourant a produit plusieurs lettres signées de ses enfants, indiquant combien le retour de celui-ci pouvait contribuer à leur épanouissement et à l’équilibre de la famille. Ces documents mentionnent également qu’ils entretiennent des contacts réguliers et de bonnes relations avec leur père. Sa présence influencerait positivement l’état de santé du troisième enfant, suivi médicalement pour cause d’hyperactivité.
Cela étant dit, aux dires de son ex-épouse, les contacts entre le recourant et ses enfants semblent s’être désormais espacés. Contrairement à ses allégations, il n'a jamais pu profiter d’un appartement prétendument mis à disposition par un ami pour exercer un droit de visite usuel sur ses enfants, notamment passer des
week-ends entiers avec eux. En réalité, seules les visites du recourant au domicile de Mme B______ , à savoir une fois tous les quinze jours, sont source de contacts avec ses enfants. Tel que relevé précédemment, il ne les a jamais pris en vacances et, au jour de l’audience de comparution personnelle des parties, soit le 22 juin 2017, leur dernière journée entière passée ensemble remontait à l’hiver précédent.
Si l’impact positif du soutien qu’apporte le recourant à sa famille semble incontestable, il n’apparaît cependant pas si exceptionnel que ces rapports ne puissent être maintenus à distance, par l’intermédiaire d’un aménagement spécifique. Le fait que ses enfants aient pu venir lui rendre visite à deux reprises et échanger par téléphone avec lui durant sa détention au Maroc, démontre que cette distance ne constitue pas un obstacle tel qu’elle empêcherait tout contact entre eux. C’est ainsi à juste titre que les premiers juges ont retenu que le droit de visite du recourant en faveur de ses deux enfants mineurs pourrait, moyennant quelques ajustements, être organisé de manière à être compatible avec le séjour de ceux-ci en Suisse et le sien au Maroc.
En outre, tandis que le recourant argue, dans la présente procédure, que la précarité de sa situation financière ne lui permettrait pas de contribuer sous forme de rente mensuelle à l’entretien de ses enfants, il a déclaré récemment devant les autorités pénales verser de telles mensualités pour au moins trois de ses enfants et parfois également pour l’aîné, en articulant un revenu mensuel de l’ordre de CHF 5'000.- ou CHF 6'000.-. Au-delà des contradictions résultant de ses déclarations dans deux procédures différentes, il prétend encore qu’il ne pourrait participer aux besoins de sa famille autrement qu’en achetant du matériel coûteux, tel que de l’électroménager ou des téléphones portables, alors qu’il serait dans l’impossibilité de travailler, faute de bénéficier d’un titre de séjour. Il a cependant produit en tous cas deux promesses d’embauche qu’il aurait pu concrétiser par l’intermédiaire d’une demande de permis de travail provisoire, ce qu’il n’a pas fait.
Au lieu de cela, en dépit de ses antécédents pénaux en Suisse et au Maroc, il a persisté à adopter des comportements répréhensibles, alors qu’il demeurait dans l’attente de la décision de l’autorité intimée quant à son séjour en Suisse. Compte tenu des avertissements qui lui avaient été adressés antérieurement à son départ pour le Maroc, il ne pouvait ignorer que ses nombreuses condamnations pénales, parmi lesquelles figurent plusieurs peines privatives de liberté, ne resteraient pas sans conséquences sur sa situation administrative sur le territoire helvétique. Même sans tenir compte de la peine purgée au Maroc, celles subies en Suisse, associées à la persistance de son comportement délictueux, dénotent d’un risque de récidive particulièrement élevé.
En ces circonstances, bien qu'il n'ait pas été exclu que le recourant ait le cas échéant disposé d’un droit à s’établir en Suisse et qu’il aurait ainsi eu l’opportunité de pouvoir rester auprès de ses enfants, il a fait le choix de poursuivre dans ses activités délictuelles, amenuisant de la sorte les chances pour ses enfants de pouvoir grandir auprès de leur père.
Dès lors, il n’y a pas d’autre alternative que de considérer que l’intérêt public à son éloignement prévaut sur son intérêt privé à pouvoir demeurer auprès de ses deux enfants mineurs en Suisse. L'intérêt de ces derniers à maintenir des contacts réguliers avec leur père pourra être préservé par le biais d'aménagements et d'utilisation des nombreux moyens de communication à disposition actuellement. Dans cette mesure, il ne saurait davantage justifier des atteintes répétées à l'intérêt public.
15) Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que l'OCPM a examiné la situation du recourant sous l'angle des art. 30 al. 1 let. LEtr, 31 OASA et 8 CEDH, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas, se contentant d'alléguer un hypothétique droit au renouvellement de son autorisation d'établissement par le biais d'une construction juridique aléatoire sur la base des art. 70 OASA, 50 al. 1 let. b LEtr, 8 CEDH et 8 CDE. Compte tenu de l’ensemble des éléments ressortant du dossier, et même s'il était fait abstraction des faits nouveaux ressortant des pièces produites par l'OCPM les 7 et 13 mars, 14 août, 4 septembre et 6 octobre 2017, l’autorité intimée était fondée à refuser d’accéder à la requête du recourant. C'est ainsi à raison que le TAPI l’a confirmée.
16) a. Aux termes de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d’un délai de départ raisonnable (art. 64d
al. 1 LEtr).
b. Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de cette mesure est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83
al. 1 LEtr).
L'exécution du renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83
al. 3 LEtr). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l’espèce, le recourant n’allègue pas que l'exécution de son retour dans son pays d’origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de
l’art. 83 LEtr et le dossier ne laisse pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
17) Le recours sera rejeté.
18) Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la requête en restitution de l’effet suspensif.
19) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 550.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 octobre 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 septembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 550.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| la greffière-juriste :
J. Balzli
|
| la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
|
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
|
| la greffière :
|
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
| Recours en matière de droit public | Recours constitutionnel subsidiaire |
| Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ | Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________
|
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.