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dans la cause

COMMISSAIRE DE POLICE

contre

Monsieur A______
représenté par Me Brice Van Erps, avocat

et

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 octobre 2017 (JTAPI/1072/2017)

a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 let. b LPA, ont qualité pour recourir les personnes touchées directement par une décision et qui ont un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit avoir un intérêt actuel à l'admission du recours (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2). Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 139 I 206 consid. 1.1 ; ATA/902/2016 du 25 octobre 2016).

b. En l’espèce, l’autorité recourante dispose d'un intérêt digne de protection à recourir contre le jugement déclarant illicite la détention administrative qu’elle a ordonnée. La question de savoir si les autorités genevoises étaient compétentes pour ordonner une telle détention doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle, nonobstant l’absence d’intérêt actuel, puisqu’une situation comparable pourrait se reproduire.

Le recours est donc recevable.

3) Selon l’art. 10 al. 2 1^ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Le recours a été reçu le 23 octobre 2017. Le fait que le présent arrêt intervient le onzième jour après la réception du recours ne porte cependant en l’espèce pas à conséquence, la détention administrative de M. A______ ayant pris fin avant l’échéance du délai de dix jours (ATA/415/2016 du 24 mai 2016 ; ATA/305/2015 du 27 mars 2015).

4) Est litigieuse la question de savoir si les autorités genevoises étaient, au moment où le jugement querellé a été rendu, compétentes pour procéder au renvoi de Suisse de M. A______, quand bien même le SEM avait attribué l’exécution de la décision de renvoi au canton de Vaud.

a.              L’étranger qui a fait l’objet d'une décision de première instance de renvoi, d'expulsion au sens de la LEtr ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP peut être mis en détention administrative s'il a été condamné pour crime (art. 75 al. 1 let. h et art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr), ou si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a al.  4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).

Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juillet 2015, de l'art. 76a LEtr, la détention dans le cadre de la procédure Dublin est érigée en cas spécial de détention administrative. La procédure relative à ces cas est désormais réglée à l'art. 80a LEtr. Selon l'art. 76a al. 1 LEtr, afin d'assurer son renvoi dans l'État Dublin responsable, l'autorité compétente peut mettre l'étranger en détention sur la base d'une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies : des éléments concrets font craindre que l'étranger concerné n'entende se soustraire au renvoi, la détention est proportionnée et d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière efficace (art. 28 § 2 du règlement [UE] 604/2013 du parlement européen et du Conseil de l’UE établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride [refonte] du 26 juin 2013 [ci-après : règlement Dublin III]). Est notamment considéré, de par la loi, comme un élément concret au sens de l'art. 76a al. 1 let. a LEtr, le fait que le comportement de l'individu concerné en Suisse ou à l'étranger permette de conclure qu'il refuse d'obtempérer aux instructions des autorités (art. 76a al. 2 let. b LEtr).

La loi nomme ainsi comme fondement de la détention administrative les décisions de renvoi et d’expulsion rendues tant en application de la LEtr que du CP.

b.             L'art. 66a al. 1 let. d CP prévoit que le juge pénal expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour vol en lien avec une violation de domicile, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans. À teneur de l'art. 231 al. 1 let. a CPP, au moment du jugement, le tribunal pénal de première instance détermine si le prévenu qui a été condamné doit être placé ou maintenu en détention pour des motifs de sûreté, pour garantir l'exécution de la peine ou de la mesure prononcée.

L'autorité pénale de jugement peut donc ordonner le placement en détention pour des motifs de sûreté afin de permettre l'exécution de l'expulsion, laquelle devra ensuite être mise en oeuvre par l'autorité administrative. La compétence du Tribunal de police découle ainsi des art. 220 al. 2 et 231 al. 1 let. a CPP, tandis que celle des autorités administratives repose sur l'art. 76 LEtr relatif à la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion qui en assure l'exécution. Selon l'art. 18 du règlement sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes du 19 mars 2014 (REPPL - E 4 55.05), l’OCPM, qui peut recourir à la police pour l’exécution de l’expulsion, est compétent pour prendre les dispositions de mise en oeuvre de l'expulsion prononcée par le juge pénal (art. 66a à 66b CP) ainsi que pour se prononcer sur le report de l'exécution de cette mesure (art. 66d CP).

La compétence des autorités pénales, donnée jusqu'à l'achèvement de la procédure pénale, n'empêche pas les autorités administratives d'intervenir avant ce stade : l'art. 76 al.1 LEtr permet à l'autorité administrative de placer ou de maintenir en détention administrative la personne concernée dès la notification d'une décision de « première instance » d'expulsion au sens des art. 66a ou 66a bis CP, soit avant l'entrée en force du jugement pénal (ATF 143 IV 168 consid. 3 et les références citées).

c. La détention est ordonnée par les autorités du canton qui exécutent le renvoi ou l'expulsion (art. 80 al. 1 LEtr.). La directive 2008/115/CE ne contient pas de disposition réglant l’attribution de compétences dans les ordres juridiques nationaux.

Le juge de la détention, dans le contrôle de celle-ci, doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_173/2014 du 17 février 2014 consid. 3.1).

5) En l'espèce, M. A______ a été reconnu coupable de vol en lien avec une violation de domicile, condamnation pour laquelle l'art. 66a al. 1 let. b CP prévoit l'expulsion obligatoire d'un étranger. Il s’agit donc d’une mesure à caractère pénal. Conformément aux 66a al. 1 let. d CP et 231 al. 1 let. a CPP, le juge pénal a ordonné la mise en détention en vue d’assurer l’exécution de l’expulsion de l’intéressé. Au moment de la libération conditionnelle de ce dernier, le TAPEM a instruit le SAPEM d’entreprendre les démarches utiles en vue de l'exécution du renvoi. L’OCPM, compétent au regard de l’art. 18 REPPL, a alors requis l’aide du commissaire de police pour assurer l’exécution de l’expulsion.

Celui-ci a rendu un ordre de mise en détention pour une durée de trois semaines, dont les conditions étaient remplies, ce que le TAPI a d’ailleurs constaté dans son jugement du 27 septembre 2017. La demande de l’OCPM de prolonger la détention administrative est intervenue avant l’échéance de la validité de l’ordre de mise en détention. Par ailleurs, M. A______ était inscrit pour un vol prévu le 11 octobre 2017 pour la Géorgie. Il convient ainsi de constater que la détention administrative de M. A______ le 10 octobre 2017 reposait sur des bases légales.

Rien dans la systématique de la LEtr ne prévoit qu’en cas de décision de non-entrée en matière du SEM et d’un jugement prononçant une mesure d’expulsion, seul le canton en charge de l’exécution du renvoi selon la procédure d’asile serait compétent pour le renvoi de l’étranger.

Autre est la question de savoir si, dans le cadre de l’exécution de la décision d’expulsion pénale, il y a lieu de tenir compte de l’issue de la procédure d’asile, qui, comme en l’espèce, prévoyait le refoulement vers l’État Dublin responsable, soit la Lituanie. Cette question n’a cependant été examinée ni par les parties ni par le TAPI, pour autant qu’elle doive l’être par ce dernier. Dans la mesure, toutefois, où le refoulement de M. A______ a finalement eu lieu vers la Lituanie, ce point n’a pas à être examiné. La question justifiant la recevabilité du recours est, au demeurant, limitée à l’examen de la compétence des autorités genevoises pour prononcer la détention administrative de l’intéressé. Comme cela vient d’être exposé, il convient d’admettre cette compétence.

Le recours sera ainsi partiellement admis, en tant qu’il sera constaté que les autorités genevoises étaient compétentes pour ordonner la détention administrative de M. A______, au moment où le jugement querellé a été rendu, l’existence des autres conditions de détention administrative n’étant pour le surplus pas examinée.

6) Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 12 al. 1 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Il n’y a pas lieu non plus à l’allocation d’une indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 20 octobre 2017 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 octobre 2017 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule le jugement précité ;

constate que les autorités genevoises étaient compétentes, le 10 octobre 2017, pour prononcer la détention administrative de Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Brice Van Erbs, conseil du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod,
MM. Pagan et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.