Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Samir Djaziri, avocat

contre

SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR

4) a. L’autorisation d’exploitation délivrée sous l’ancien droit n’a pas cessé de déployer ses effets à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, comme cela ressort a contrario de l’art. 65 al. 4 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01 ; ATA/1349/2017 du 3 octobre 2017 consid. 5). Toutefois, en vertu de l’art. 70 al. 3 LRDBHD, les personnes au bénéfice d’une autorisation d’exploiter délivrée sur la base de l’ancienne législation peuvent poursuivre l’exploitation de leur établissement et offrir les mêmes prestations, à condition qu’elles obtiennent dans les douze mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi – à savoir jusqu’au 31 décembre 2016 – les éventuelles autorisations complémentaires ou de remplacement nécessaires, leur permettant d’offrir lesdites prestations.

Aux termes de l’art. 8 LRDBHD, l'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (al. 1) ; cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l’entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (al. 2).

b. En vertu de l’art. 9 let. d 1^ère phr. LRDBHD – qui concerne les conditions relatives à l’exploitant (défini à l’art. 3 let. n LRDBHD) –, l'autorisation d'exploiter une entreprise est délivrée à condition que l'exploitant offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’entreprise est exploitée conformément aux dispositions de la présente loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail, ainsi qu'aux dispositions pénales prohibant les crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes et, s’il a la qualité d’employeur, qu'il démontre au moyen d’une attestation officielle ne pas avoir de retard dans le paiement des cotisations sociales.

c. Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la condition d’honorabilité de la aLRDBH que « cette condition est rédigée de façon à permettre une appréciation nuancée de l’honorabilité requise en fonction du genre d’établissement que le requérant entend exploiter ; elle met l’accent sur les principales matières dans lesquelles le requérant doit présenter toute garantie » (MGC 1985 35/III 4240 ; ATA/1349/2017 précité consid. 8a ; ATA/205/2005 du 12 avril 2005).

Dans la définition de la notion d'honorabilité, que l'on retrouve dans d'autres textes légaux genevois – loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14), loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 22 janvier 2004 (LVEBA - I 2 24), loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49) –, il s'agit avant tout de déterminer si le comportement de la personne exerçant ou voulant exercer une activité soumise à autorisation, est compatible avec ladite activité.

Dans ce cadre, la chambre administrative s’est prononcée à plusieurs reprises sur la condition d’honorabilité telle qu’elle figurait à l’art. 5 al. 1 let. d aLRDBH. Dans la mesure où cette notion est la même que celle figurant aux
art. 9 let. d et 10 LRDBHD – lequel concerne les conditions relatives au propriétaire –, il convient de se référer à ladite jurisprudence également sous le nouveau droit (ATA/1349/2017 précité consid. 8a).

d. Les travaux préparatoires de la LRDBHD relèvent quant à eux que celle-ci a, entre autres, pour objectif le renforcement de la protection des travailleurs. Le projet de loi a ainsi intégré plusieurs références au droit du travail, rappelant que les employeurs devaient respecter la législation sur le travail, quels que soient les horaires d’exploitation, devant fournir une attestation démontrant qu’ils n’ont pas de retard dans le paiement de leurs cotisations sociales et pouvant être soumis à un contrôle des conditions de travail en tout temps (PL 11282, 12 septembre 2013, p. 44).

En outre, le système des sanctions a été simplifié et renforcé : le projet de loi considérait comme graves les infractions relatives aux horaires d'ouverture et de fermeture, à la législation sur la vente d'alcool, à la législation sur les denrées alimentaires et les objets usuels, ainsi que les animations organisées sans autorisation. Cette nouvelle disposition garantissait des sanctions plus sévères à l’encontre des contrevenants, s’agissant de ces infractions (PL 11282 précité, p. 43).

e. Ainsi, alors que l’art. 70 aLRDBH indiquait qu’« en cas d’infraction à la législation ou aux conditions particulières de l’autorisation, le département [pouvait], en tenant compte de la gravité de l’infraction ou de sa réitération, prononcer, à l’encontre de l’exploitant, la suspension de l’autorisation d’exploiter pour une durée de dix jours à six mois (let. a), le retrait de l’autorisation d’exploiter (let. b), le nouvel art. 63 al. 1 LRDBHD dispose qu’en cas d’infraction à la LRDBHD et à ses dispositions d’exécution, ainsi qu'aux conditions de l’autorisation, le département prononce, en tenant compte de la gravité de l’infraction ou de sa réitération, les mesures suivantes à l’encontre de l’exploitant : a) l'obligation de suivre une formation complémentaire, définie par le règlement d'exécution, en lien avec le domaine dans lequel l'infraction a été commise ; b) la suspension de l’autorisation d’exploiter, pour une durée maximum de six mois ; c) le retrait de l’autorisation d’exploiter.

L’art. 63 al. 3 LRDBHD précise que sont notamment considérées comme graves les infractions aux dispositions de la LRDBHD relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail (usages, LTr) et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage, ainsi que les animations organisées sans autorisation.

Selon l’art. 63 al. 4 LRDBHD, lorsqu’il a prononcé le retrait d’une autorisation d’exploiter, le département ne peut entrer en matière sur une nouvelle demande d’autorisation déposée par l'exploitant et/ou le propriétaire pendant un délai de deux ans à compter du jour où la décision de retrait est entrée en force.

Par ailleurs, en vertu de l’art. 65 al. 1 LRDBHD, le département peut infliger une amende administrative de CHF 300.- à CHF 60'000.- à la place ou en sus du prononcé de l’une des mesures prévues à l'art. 63 LRDBHD,

5) Conformément à l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé : pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) ; pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). À teneur de l’al. 2, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi.

Constitue un excès négatif du pouvoir d'appréciation le fait que l'autorité se considère comme liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou encore qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1), ou qu’elle applique des solutions trop schématiques, ne tenant pas compte des particularités du cas d’espèce (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 514). L’autorité commet un abus de son pouvoir d'appréciation tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATA/1349/2017 précité consid. 10 ; ATA/1253/2015 du 24 novembre 2015 consid. 5d ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 566).

Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts
privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).

6) a. Le PCTN a en l’espèce motivé son refus exclusivement sur les faits ayant fondé les ordonnances pénales du Ministère public des 26 septembre 2014 et 13 octobre 2015.

b. Selon les explications formulées par la représentante dudit service lors de l’audience de comparution personnelle, l’écoulement du temps depuis une infraction était pris en compte dans l’examen de l’honorabilité ; il était donc possible que malgré les décisions litigieuses, l’honorabilité du recourant soit admise dans le futur.

Pour l’examen de l’honorabilité lorsqu’il y avait eu des infractions à la LEtr, le PCTN assurait l’égalité de traitement des exploitants en comparant les différents cas principalement selon les deux critères suivants : la gravité de l’infraction qui était appréciée en fonction de la quotité de la peine pénale étant considéré que le procureur ou le juge pénal avait lui-même fait l’instruction du cas), et l’écoulement du temps depuis la date de la condamnation. Il tenait compte dans ce cadre des antécédents et éventuellement de la période durant laquelle la personne avait exploité l’établissement sans reproches, conformément à la jurisprudence de la chambre administrative. Le risque de récidive était également pris en considération, mais ce risque existait toujours en cas d’infraction à la LEtr dans la mesure où le gérant ou l’exploitant engageait le personnel. À sa connaissance, le PCTN n’avait jamais été amené à tenir compte d’autres circonstances. Les peines pénales en cas d’infractions à la LEtr variaient entre dix ou quinze jours-amende et cent quatre-vingt jours-amende, d’après ce que la représentante du PCTN avait vu. C’était seulement avec l’entrée en vigueur de la nouvelle LRDBHD et la découverte de nombreux cas d’infractions à la LEtr qu’à sa connaissance des comparaisons et des pondérations avaient été effectuées par rapport à ce type d’infractions, en l’absence de jurisprudence de la chambre administrative sur ce point. En matière d’infraction à la LEtr, c’était une pondération des critères et une comparaison des différents cas qui conduisaient à la décision. Des condamnations pénales pour infraction à la LEtr pouvaient, selon leur degré de gravité et leur ancienneté, ne pas entacher l’honorabilité de l’exploitant.

Le fait que l’infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr avait en l’espèce duré cinq ans était grave et le recourant avait été lourdement condamné pénalement. Le fait que les charges sociales aient été payées ne changeait rien à la gravité de l’infraction commise. En effet, l’art. 9 let. d LRDBHD distinguait bien les infractions à la LEtr et celles en matière de paiement de cotisations sociales.

Toujours à teneur des explications fournies par la représentante du PCTN lors de l’audience de comparution personnelle, en matière de conduite en état d’ébriété, ledit service avait eu très peu de cas et les condamnations pénales étaient trop anciennes pour qu’il puisse en tenir compte. Ou cette infraction était couplée avec une ou plusieurs autres infractions remettant à elles seules en cause l’honorabilité de l’exploitant comme dans l’ATA/599/2014 du 29 juillet 2014.

En l’occurrence, la jurisprudence ressortant notamment de l’ATA/599/2014 précité consid. 13 était d’autant plus pertinente que le recourant s’était enivré dans son propre établissement.

7) a. Dans le cas tranché par l’arrêt récent mentionné plus haut, dans lequel l’exploitant avait employé dix personnes sans qu’elles soient au bénéfice d’autorisations de travail valables en Suisse entre le 1^er juin 2010 et le 15 mars 2016, pour des périodes comprises entre deux mois et cinq ans et demi, la chambre de céans a considéré que la condamnation pénale, du 23 décembre 2016, à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à CHF 190.- reposait sur des faits commis dans l’exercice de son activité d’exploitant de l'établissement faisant précisément l'objet de la requête en autorisation d'exploiter, et était grave car portant sur de nombreux cas, pendant de longues périodes ; la condamnation en cause était en conséquence de nature à mettre sérieusement en doute les capacités du recourant à garantir que l’entreprise serait exploitée, notamment, en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers (ATA/1349/2017 précité).

Dans le cas présent, comme il l’a admis devant l’OCIRT, le recourant a, du 1^er janvier 2010 au 31 mars 2015, en tant que gérant du « F______ », employé à plein temps, en qualité de cuisinier, un ressortissant turc qui n’était au bénéfice d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. Pour cette infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr, il a été condamné à une peine pécuniaire de nonante-cinq jours-amende à CHF 80.-, avec sursis à l’exécution de la peine et délai d’épreuve de trois ans.

Il s’agit d’un type d’infractions qui a un lien étroit avec l’activité pour laquelle l’autorisation a été sollicitée et qui est expressément mentionnée à l’art. 9 LRDBHD. La condamnation repose en outre sur des faits commis dans l’exercice de son activité d’exploitant d’un établissement faisant précisément l'objet de l’une des requêtes en autorisation d'exploiter (ATA/1349/2017 précité consid. 14). Elle est grave car portant sur une longue période, alors que le recourant savait agir en violation de la loi et, au surplus, qu’à partir à tout le moins de quelques mois d’emploi de M. J______, il ne pouvait plus partir du principe que le statut légal de celui-ci en Suisse était sur le point d’être régularisé. La condamnation en cause serait ainsi de nature à mettre sérieusement en doute les capacités du recourant à garantir que l’entreprise sera exploitée, notamment, en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers (ATA/1349/2017 précité consid. 14). Cela étant, cette infraction, qui a donné lieu à une sanction pénale légèrement inférieure à celle infligée dans le cas traité par l’ATA/1349/2017 précité, apparaît effectivement moins grave que dans ledit cas, dans la mesure notamment où l’intéressé a employé une seule personne sans autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. La gravité de son infraction sous l’angle de la LRDBHD est en outre atténuée par les circonstances particulières suivantes : d’une part, le recourant a rendu crédible qu’il croyait de bonne foi – bien qu’à tort – que son employé étranger pourrait dans un avenir non lointain régulariser sa situation de travail en Suisse, ce qui s’est effectivement produit mais plusieurs années plus tard ; d’autre part, il a pris l’initiative de licencier cet employé avant le contrôle de l’OCIRT et précisément afin de se conformer à la LEtr. Enfin, l’intimé ne conteste pas que l’intéressé a respecté les règles en matière d’assurances sociales concernant ledit employé.

Par ailleurs, s’il peut être tenu compte du comportement de l’intéressé avant l’entrée en vigueur de la LRDBHD, la condition de l’honorabilité de l’exploitant étant déjà une condition existant dans l’aLRDBH (art 5 al. 1 let. d aLRDBH), le fait que l’accent soit nouvellement mis sur les conditions d’exploitation commerciales des établissements et les droits des employés doit aussi être un élément qui doit être pris en considération (ATA/1349/2017 précité consid. 14). Or, l’infraction à la LEtr commise par le recourant s’est déroulée sous l’aLRDBH.

b. Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, les cas où la chambre de céans avait retenu que la condition de l’honorabilité n’était plus remplie s’accompagnaient de la commission d’autres infractions pénales, à l’instar d’actes d’ordre sexuel commis dans l’établissement (ATA/377/2000 du 6 juin 2000), le développement d’un trafic de stupéfiants en servant d’intermédiaire (ATA/294/2001 du 8 mai 2001), une escroquerie à l’assurance sociale (ATA/369/2001 du 29 mai 2001), la vente d’un véhicule automobile n’appartenant pas à l’intéressé (ATA/272/2004 du 30 mars 2004), le faux dans les titres (ATA/599/2014 précité et ATA/600/2014 du 29 juillet 2014), l’usure (ATA/957/2014 du 2 décembre 2014).

En l’espèce, l’autre infraction, pour conduite en état d’ébriété avec un taux d’alcool qualifié (art. 91 al. 2 let. a LCR), commise par le recourant durant la même période que la commission sur la durée de l’infraction à l’art. 117 al. 1 LEtr, a fait l’objet d’une condamnation pénale dont la quotité est similaire à celle prononcée pour cette dernière. L’intéressé a conduit sa voiture avec un très fort taux d’alcool, considéré comme qualifié au sens des art. 91 al. 2 let. a LCR et 2 de l’ordonnance de l'Assemblée fédérale concernant les taux limites d'alcool admis en matière de circulation routière du 15 juin 2012 (RS 741.13) le rendant incapable de conduire. Il a agi ainsi après avoir bu des verres dans son propre établissement et s’être mis dans un état d’ébriété. Ceci n’est pas compatible avec l’obligation de tout exploitant de s’assurer que l’établissement ne trouble pas l’ordre public, celui-ci devant en particulier veiller au maintien de l’ordre dans son établissement (art. 22 al. 1 aLRDBH et 24 LRDBHD) et respecter les prescriptions en matière de service de boissons alcooliques (art. 49 aLRDBH et 31 LRDBHD) en restant attentif à la consommation d’alcool par les clients de l’établissement concerné (ATA/599/2014 précité consid. 13 ; ATA/600/2014 précité consid. 13), étant notamment relevé que les art. 49 al. 1 let. b aLRDBH et 31 al. 2 LRDBHD interdisent de servir des boissons alcooliques aux personnes en état d’ébriété.

Il convient cependant de prendre en considération les circonstances particulières suivantes qui atténuent quelque peu la gravité de cet acte sous l’angle de la LRDBHD sans toutefois le justifier : d’une part, le recourant s’est enivré alors que son frère était sur le point le mourir, ce dont il avait pu se rendre compte en lui rendant visite à Zurich le jour-même ; d’autre part, cette infraction à la LCR apparaît isolée, à tout le moins dans les dix ans qui ont précédé l’établissement de son extrait de casier judiciaire (art. 369 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0).

c. Enfin, lors de l’audience de comparution personnelle, le recourant a dit regretter les deux infractions qu’il avait commises et adopter depuis le mois de septembre 2016 un comportement apte à éviter leur réitération.

d. Dans ces conditions et vu les circonstances particulières du cas d’espèce, compte tenu de la jurisprudence précitée, du durcissement voulu par le législateur à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle LRDBHD, du principe de non-rétroactivité susmentionné, du fait que l’art. 63 al. 3 LRDBHD ne fait pas mention des violations de la LEtr et que la sanction de suspension de l’autorisation d’exploiter, prévue tant par l’aLRDBH que par la LRDBHD, la limite à six mois au maximum (art. 63 al. 1 let. b LRDBHD ; ATA/1349/2017 précité consid. 14), le PCTN a violé le principe de la proportionnalité, singulièrement le sous-principe de la nécessité, et a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité en qualité d’exploitant pour que les autorisations d'exploiter les trois établissements en cause lui soient délivrées.

L’attention du recourant est toutefois expressément attirée sur le fait que toute réitération tomberait sous l’art. 63 al. 1 LRDBHD et pourrait, le cas échéant, entraîner la révocation ou le non-renouvellement des autorisations d’exploitation.

8) Au vu de ce qui précède, les recours seront partiellement admis et les causes renvoyées à l’intimé pour analyse des autres conditions d’octroi de la délivrance des autorisations d’exploiter et nouvelles décisions.

9) Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 1'200.- sera allouée au recourant, qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevables les recours interjetés les 3 octobre et 4 novembre 2016 par Monsieur A______ contre les trois décisions du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir des 5 septembre et 5 octobre 2016 ;

au fond :

les admet partiellement ;

renvoie les causes au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir pour examens et nouvelles décisions au sens des considérants ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'200.- à Monsieur A______ à la charge de l’État de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Samir Djaziri, avocat du recourant, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.

Siégeant : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.