Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

COMMUNAUTÉ GENEVOISE D'ACTION SYNDICALE
et
SYNDICAT INTERPROFESSIONNEL DE TRAVAILLEUSES ET TRAVAILLEURS (SIT)
et
Madame A______
et
Madame B______
et
Monsieur C______
représentés par Me Christian Bruchez, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

1) a. La chambre constitutionnelle est l'autorité compétente pour contrôler, sur requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 124 let. a de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00). Selon la législation d'application de cette disposition, il s'agit des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d'État (art. 130B al. 1 let. a de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Les arrêtés du Conseil d'État peuvent également faire l'objet d'un contrôle abstrait par la chambre constitutionnelle, pour autant qu'ils contiennent des règles de droit (ACST/35/2020 du 23 novembre 2020 consid. 1b ; ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 2b et les références citées), à savoir des mesures générales, destinées à s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes, et abstraites, se rapportant à un nombre indéterminé de situations, affectant au surplus la situation juridique des personnes concernées en leur imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer ou en réglant d'une autre manière et de façon obligatoire leurs relations avec l'État, ou alors ayant trait à l'organisation des autorités (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1023/2017 du 21 décembre 2018 consid. 2.2).

b. En l'espèce, le recours est formellement dirigé, indépendamment d'un cas d'application, contre l'arrêté Covid-19, tel que modifié par l'arrêté du 25 novembre 2020, à savoir un acte édicté par le Conseil d'État contenant des règles de droit, dont l'art. 12A al. 2 réglemente les horaires d'ouverture du samedi de tous les magasins sis sur le territoire cantonal. Le recours est dès lors recevable de ce point de vue, comme la chambre de céans l'a déjà admis s'agissant de précédents arrêtés du Conseil d'État concernant d'autres mesures sanitaires liées à l'épidémie de Covid-19 (ACST/35/2020 précité consid. 1b ; ACST/36/2020 précité consid. 2b).

2) Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la publication de l'arrêté litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 25 novembre 2020 (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 LPA). Il respecte également les conditions générales de forme et de contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA. Il est dès lors recevable aussi sous cet angle.

3) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d'État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). L'art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l'action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu'il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (ACST/25/2020 du 27 août 2020 consid. 4a).

Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n'est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l'acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 1.3).

La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_682/2019 du 2 septembre 2020 consid. 6.2.2 ; ACST/22/2019 du 8 mai 2019 consid. 3b). Il est exceptionnellement possible de faire abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 1.2).

b. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir en son nom propre lorsqu'elle est intéressée elle-même à l'issue de la procédure. De même, sans être touchée dans ses intérêts dignes de protection, cette possibilité lui est reconnue pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 145 V 128 consid. 2.2 ; ACST/31/2020 du 2 octobre 2020 consid. 4c). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (arrêt du Tribunal fédéral 1C_499/2020 du 24 septembre 2020 consid. 2).

c. En l'espèce, dès lors que Mmes A______ et B______ travaillent dans le secteur du commerce de détail, elles sont directement concernées par la disposition litigieuse qui retarde l'heure de fermeture des magasins le samedi soir, la question de la qualité pour recourir de M. C______ pouvant souffrir de rester indécise. Elles disposent en outre d'un intérêt actuel à recourir malgré la modification de l'art. 12A al. 2 intervenue le 21 décembre 2020, dans la mesure où elles contestent l'ouverture des magasins après 18h00 le samedi soir, étant précisé que les commerces dans lesquels elles travaillent ne sont pas concernés par les fermetures ordonnées par le Conseil fédéral dès le 18 janvier 2021, lequel a également levé dès cette date les restrictions d'horaires précédemment imposées aux commerces. En outre, malgré l'abrogation de la disposition litigieuse à compter du 1^er mars 2021, le recours n'a pas perdu pour autant son objet, dès lors qu'en cas de nouvelle hausse des contaminations, la mesure litigieuse pourrait de nouveau être adoptée et qu'il existe un intérêt public à trancher la question de la conformité de la disposition en cause au grief invoqué. Dans ce cadre, en cas d'admission du recours, la chambre de céans ne pourrait alors pas annuler l'acte entrepris, mais seulement en constater l'inconstitutionnalité (ACST/35/2020 précité consid. 4b).

S'agissant des associations recourantes, qui ont pour but statutaire la défense des intérêts de leurs membres, elles n'allèguent pas être directement touchées dans leurs intérêts propres et dignes de protection de la même manière qu'un particulier, de sorte que leur qualité pour recourir à l'encontre de la disposition litigieuse ne saurait être admise sans autre. Il ressort en effet des statuts de la CGAS que celle-ci, en tant qu'organisation faîtière du mouvement syndical genevois, est composée des organisations membres qui ont accepté ses statuts, lesquelles n'apparaissent pas personnellement touchés par la réglementation litigieuse et n'auraient ainsi pas qualité pour recourir à titre individuel comme l'exige la jurisprudence précitée. Il en va de même du SIT qui, bien qu'ayant pour membres des personnes physiques pouvant se voir appliquer la disposition en cause, n'a donné aucune indication sur le nombre desdits membres et sur leur situation par rapport à l'art. 12A de l'arrêté litigieux, de sorte qu'il n'est pas non plus possible d'admettre que la majorité ou à tout le moins un grand nombre d'entre eux seraient personnellement touchés par l'arrêté en cause. Cette question pourra toutefois souffrir de rester indécise, au regard de la qualité pour recourir de Mmes A______ et B______.

4) À l'instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu'elle se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, s'impose une certaine retenue et n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l'autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 2 ; ACST/26/2020 du 27 août 2020 consid. 5).

5) a. Invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, les recourants contestent la compétence du Conseil d'État pour adopter la mesure prévue à l'art. 12A al. 2 de l'arrêté Covid-19, dans sa teneur au 25 novembre 2020.

b. Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité de traitement, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (ATF 146 II 56 consid. 6.2.1 et les références citées).

Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales, et à Genève même de manière expresse à l'art. 2 al. 2 Cst-GE, et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen. Il impose le respect des compétences établies par la Cst. et prohibe à un organe de l'État d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3). Les règlements d'exécution doivent ainsi se limiter à préciser certaines dispositions légales au moyen de normes secondaires, à en combler le cas échéant les véritables lacunes et à fixer si nécessaire des points de procédure (ATF 139 II 460 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_845/2019 du 10 juin 2020 consid. 8.2.2).

6) a. La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l'être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

b. La LEp règle la protection de l'être humain contre les maladies transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au sens de l'art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d'exécution ordinaires ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l'apparition et la progression d'une maladie transmissible et qu'il existe un risque élevé d'infection et de propagation, un risque spécifique pour la santé publique ou un risque de graves répercussions sur l'économie ou sur d'autres secteurs vitaux (al. 1 let. a ch. 1 à 3) ou encore lorsque l'Organisation mondiale de la santé (ci-après : OMS) a constaté la présence d'une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus et la population (al. 2 let. a et b).

Selon l'art. 40 LEp, les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l'interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l'entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu'il n'est nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3).

L'art. 75 LEp prévoit en outre que les cantons exécutent la loi dans la mesure où son exécution n'incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes (Message concernant la révision de la LEp du 3 décembre 2010, FF 2011 291, p. 398).

c. Sur la base de l'art. 6 LEp, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance Covid-19 situation particulière qui ordonne des mesures visant la population, les organisations, les institutions et les cantons dans le but de lutter contre l'épidémie de Covd-19 et qui visent à prévenir la propagation de la Covid-19 et à interrompre les chaînes de transmission (art. 1 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière). Elle réserve en outre la compétence des cantons, sauf disposition contraire (art. 2 de l'ordonnance Covid-19 situation particulière).

Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. a de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, le canton, sur la base de l'art. 40 LEp, peut prendre des mesures supplémentaires si la situation épidémiologique dans le canton ou dans une région l'exige en fonction des indicateurs suivants et de leur évolution : incidence (à sept jours et quatorze jours ; ch. 1) ; nombre de nouvelles infections (par jour, par semaine ; ch. 2) ; pourcentage de tests positifs par rapport au total des tests effectués (taux de positivité ; ch. 3) ; nombre de tests effectués (par jour, par semaine ; ch. 4) ; taux de reproduction (ch. 5) ; capacités dans le domaine stationnaire et nombre de personnes hospitalisées (par jour, par semaine), y compris en soins intensifs (ch. 6). Il peut également prendre de telles mesures si, en raison de la situation épidémiologique, il ne peut plus fournir les capacités nécessaires à l'identification et à l'information des personnes présumées infectées (art. 8 al. 1 let. b de l'ordonnance Covid-19 situation particulière).

En temps normal, les cantons sont compétents pour ordonner des mesures de police sanitaire dans des cas individuels qui ont un effet collectif, comme la fermeture d'une école, d'un hôtel ou d'un autre établissement. Au regard des responsabilités qui leur incombent lorsqu'une situation particulière est déclarée, il convient de leur donner le pouvoir d'ordonner des mesures selon l'art. 40 LEp qui ne sont pas limitées à des manifestations ou à des établissements déterminés, même si leur portée ne doit pas dépasser l'échelle locale ou régionale. Ces mesures, prises en plus des mesures fédérales de base, peuvent régir le fonctionnement d'installations, interdire ou restreindre les flux de personnes dans certains bâtiments ou dans certains secteurs, réglementer l'organisation d'activités déterminées, mais aussi imposer des règles de conduite à la population. Leur conception tient compte du comportement de mobilité de la population, de l'interconnexion des activités économiques, de l'impact sur les régions limitrophes voire les cantons voisins et de la situation en matière d'approvisionnement (rapport explicatif concernant l'ordonnance Covid-19 situation particulière, version du 27 janvier 2021, p. 27 ad art. 8).

7) a. Au niveau cantonal, le Conseil d'État est responsable de la sécurité et de l'ordre public (art. 112 al. 1 Cst-GE). En cas de catastrophe ou d'autre situation extraordinaire, le Conseil d'État prend les mesures nécessaires pour protéger la population (art. 113 al. 1 Cst-GE). S'il peut se réunir, le Grand Conseil constate la situation extraordinaire (art. 113 al. 2 Cst-GE). Les mesures prises en état de nécessité restent valables lorsque le Grand Conseil les approuve ; à défaut, elles cessent de porter effet après une année au plus tard (art. 113 al. 3 Cst-GE).

Ces dispositions, qui fondent le droit d'urgence et de nécessité, permettent de déroger aux règles constitutionnelles et légales (ACST/12/2020 du 1^er avril 2020 consid. 12). Cela étant, le principe de la proportionnalité doit être respecté. Ce dernier, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_184/2020 du 9 septembre 2020 consid. 2.3).

b. Par ailleurs, selon l'art. 1 de la loi sur l'exercice des compétences du Conseil d'État et l'organisation de l'administration du 16 septembre 1993 (LECO - B 1 15), le Conseil d'État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d'un règlement ou a été déléguée lorsqu'il estime que l'importance de l'affaire le justifie et pour autant qu'il ne s'agisse pas d'une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

c. L'art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03) prévoit que l'État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l'autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l'art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L'art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

8) À Genève, les heures d'ouverture des magasins sont réglementées dans la LHOM, qui s'applique à tous les magasins sis sur le territoire du canton (art. 1 LHOM).

Selon l'art. 9 LHOM, sous réserve des régimes particuliers indiqués ci-après ou prévus par le règlement, et des dispositions relatives aux fermetures retardées, l'heure de fermeture ordinaire des magasins est 19h00 (al. 1). L'heure de fermeture du vendredi est 19h30 (al. 2). L'heure de fermeture du samedi est 18h00 (al. 3).

Les magasins peuvent rester ouverts un soir par semaine jusqu'à 21h00 (art. 14 LHOM) et, pendant la période du 10 décembre au 3 janvier, ils peuvent, en plus rester ouverts un soir jusqu'à 21h30, avec faculté de servir la clientèle jusqu'à 22h00 (art. 14A LHOM). Ils peuvent aussi ouvrir au public trois dimanches par an jusqu'à 17h00, à certaines conditions (art. 18A LHOM).

Le service peut accorder des dérogations aux dispositions de la présente loi, lorsqu'un intérêt commercial ou touristique évident le justifie, pendant les périodes comprises entre le 10 décembre et le 3 janvier et entre le 1^er juin et le 30 septembre ou, en dehors de ces dates, à l'occasion de manifestations spéciales. Le service prend l'avis des associations professionnelles intéressées (art. 7 al. 1 LHOM).

9) a. En l'espèce, après la fermeture des commerces considérés comme « non essentiels » durant le mois de novembre 2020 à Genève, le Conseil d'État a adopté l'arrêté du 25 novembre 2020 modifiant l'arrêté Covid-19. Il a ainsi permis la réouverture de tous les commerces de détail sis sur le territoire cantonal, moyennant le respect d'un plan de protection, notamment en lien avec le nombre de clients admis par rapport à la surface des locaux, et retardé l'heure de fermeture desdits commerces à 20h00 le samedi, en dérogation à l'art. 9 al. 3 LHOM. L'heure de fermeture a toutefois été ramenée pour le même jour à 19h00 dès le 23 décembre 2020, à la suite de la modification de l'ordonnance Covid-19 situation particulière et de l'augmentation du taux de reproduction du SARS-CoV-2 à Genève, qui ne permettait plus au canton de bénéficier du régime d'exception réservé par le droit fédéral.

b. Les recourants soutiennent que le Conseil d'État ne pouvait déroger à la LHOM pour ce faire, en l'absence de base légale qui l'y habilitait, la disposition litigieuse ne reposant sur aucun impératif sanitaire mais sur des motifs purement économiques.

Si la question de son caractère économique peut certes se poser au vu de la période à laquelle la mesure litigieuse a été prise, à savoir après la fermeture de près d'un mois des commerces et pendant le mois précédant les fêtes de fin d'année, ces éléments n'apparaissent pas suffisants pour dénier un but sanitaire à l'art. 12A al. 2 de l'arrêté Covid-19, étant précisé que cette disposition est restée en vigueur jusqu'à fin février 2021. En effet, comme l'a expliqué de manière pertinente l'autorité intimée, le fait de retarder la fermeture des commerces permet de diluer sur la journée les clients des magasins, en augmentant la période durant laquelle ceux-ci peuvent y effectuer leurs achats. Les clients se retrouvent ainsi moins nombreux simultanément dans un même lieu, ce qui favorise les distances interpersonnelles et diminue le risque de file d'attente à l'entrée des magasins. Un tel but est précisément recherché par les mesures sanitaires, qui visent à éviter les contacts ainsi que tout rassemblement et regroupement de personnes, notamment à l'extérieur des magasins, en répartissant les allées et venues des clients sur toute la journée. En cela et en soulageant l'organisation des files d'attente où la distance interpersonnelle n'est pas toujours observée, la fermeture retardée facilite le respect des mesures sanitaires applicables aux commerces de détail décrites à l'annexe 3 de l'arrêté Covid-19 et est complémentaire à celles-ci. Le fait qu'il ne s'agisse pas d'une mesure contraignante, dans le sens où elle n'oblige pas les commerces à fermer à l'heure indiquée et que les termes utilisés ne sont pas ceux employés par l'art. 40 LEp n'y change rien et ne saurait lui dénier un tel but sanitaire pour cette seule raison.

Les recourants ne peuvent pas non plus se prévaloir de l'heure de fermeture des commerces fixée à 19h00 par le droit fédéral pour arguer de l'absence de but sanitaire de la mesure litigieuse. Ils perdent en particulier de vue, outre le fait que la chambre de céans n'est pas compétente pour procéder à un contrôle abstrait des normes fédérales (art. 130B LOJ a contrario), que la fermeture des commerces entre 19h00 et 6h00 prévue par l'art. 5a^bis de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, depuis lors abrogé, s'appliquait à l'ensemble des magasins en Suisse, dont elle a retardé la fermeture pour une grande majorité d'entre eux le samedi, y compris à Genève. À cela s'ajoute que les mesures fédérales, dont la fermeture des commerces à 19h00 au plan national, entrées en vigueur le 12 décembre 2020, visaient une approche globale de la situation sanitaire en Suisse, s'appliquant indifféremment également aux restaurants, bars, lieux de culture et installations de sport et de loisirs, et ce aux fins de réduire les contacts et éviter les rassemblements de personnes. L'on ne saurait ainsi en déduire que seule une réduction des horaires d'ouverture serait propre à diminuer le risque de contamination dans les commerces de détail. Comme précédemment indiqué, la disposition contestée vise une situation plus spécifique, liée à l'affluence des clients dans les magasins, en cherchant à en diluer le nombre sur la journée.

Une telle mesure, qui est limitée dans le temps et fait l'objet d'un réexamen régulier, n'apparaît au demeurant pas disproportionnée. Elle est apte à atteindre le but de protection de la santé des personnes, sans qu'une mesure moins incisive vienne s'imposer à l'évidence. L'on peine d'ailleurs à suivre les recourants lorsqu'ils allèguent qu'une ouverture anticipée des commerces aurait été préférable à une fermeture retardée de ceux-ci. Ce faisant, leur appréciation de la situation, qu'ils se limitent à opposer à celle de l'autorité intimée sans démontrer qu'une telle mesure aurait les mêmes effets que ceux recherchés ni pourquoi elle serait préférable, se heurte à leurs autres arguments en lien avec une prétendue exposition prolongée des employés aux clients. Leur affirmation tombe par ailleurs à faux, dès lors que la protection des employés apparaît suffisamment garantie par les règles fédérales sur le travail et la convention collective applicable, auxquelles la disposition litigieuse ne porte pas atteinte ni ne déroge, de même que les règles spécifiques prévues par l'arrêté Covid-19, en particulier son art. 17, ainsi que les nombreuses mesures sanitaires visant les commerces de détails décrites à l'annexe 3 du même arrêté. À cela s'ajoute que, du point de vue de la proportionnalité au sens étroit, l'intérêt public à la protection de la population l'emporte sur l'intérêt poursuivi par le droit cantonal régissant les heures d'ouverture des commerces, qui est le respect du repos nocturne et la préservation de la tranquillité publique (ATF 140 II 46 consid. 2.5.1).

Les recourants soutiennent, enfin, que la mesure litigieuse serait une manière de faire passer en force une modification de la LHOM. Même si, par le passé, des réformes dans ce sens ont été tentées et que le Conseil d'État a déposé un projet de loi visant la modification de la LHOM pour des motifs économiques, rien ne permet d'affirmer que l'art. 12A al. 2 de l'arrêté Covid-19 aurait été adapté dans ce but ni aux fins de mettre en oeuvre de manière anticipée ledit projet. Celui-ci est du reste indépendant de l'arrêté Covid-19 et prévoit une modification formelle de la LHOM - ce qui implique un processus législatif ordinaire avec possibilité de référendum -, de sorte que ce grief sera également écarté.

Par conséquent, au regard de l'objectif poursuivi par la mesure, soit la protection de la population et l'empêchement de la propagation du SARS-CoV-2 au sein de celle-ci, le Conseil d'État pouvait se fonder sur les art. 113 Cst-GE et 40 LEp pour déroger aux règles légales qui régissent la fermeture des magasins, en l'occurrence l'art. 9 al. 3 LHOM. Il n'avait ainsi pas à prendre l'avis des associations professionnelles intéressées au sens de l'art. 7 LHOM.

Il s'ensuit que le recours sera rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

10) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.-, qui tient compte des deux décisions sur effet suspensif, sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée, pas plus qu'au Conseil d'État (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 26 novembre 2020 par la Communauté genevoise d'action syndicale, le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT), Mesdames A______ et B______ et Monsieur C______ contre l'art. 12A al. 2 de l'arrêté du Conseil d'État du 25 novembre 2020 modifiant l'arrêté d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population du 1^er novembre 2020 ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de la Communauté genevoise d'action syndicale, du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT), de Mesdames A______ et B______ et de Monsieur C______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Christian Bruchez, avocat des recourants, ainsi qu'au Conseil d'État.

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mmes Lauber et McGregor, M. Knupfer, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.