Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

M. S. G.
représenté par Me Lorella Bertani, avocate

contre

CONSEIL D'ETAT

et

COLLEGE DES ENQUÊTEURS

Les deux arrêtés sont des décisions prises par une autorité administrative au sens des articles 1^er alinéas 2, 4 et 5 litt a) LPA. Comme telles, elles auraient dû indiquer les voies de droit (art. 46 LPA). A défaut, leur notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Il en résulte en particulier qu’aucun délai de recours n’a commencé à courir (ACOM/49/2004 du 4 juin 2004).

La nature de la décision incidente prise par le collège des enquêteurs au terme de la comparution personnelle des mandataires le 18 mars 2004 sera examinée ci-dessous.

3. L’arrêté pris par le Conseil d’Etat le 16 avril 2003 ordonnant une enquête sur l’intervention de la police à la gare Cornavin le 29 mars 2003 ne cite aucune disposition légale quelconque. Il ne trouve pas son fondement dans la LPol et ne saurait faire l’objet d’un recours auprès de la commission de céans dont les compétences sont énoncées de manière exhaustive à l’article 40 LPol précité.

La conclusion tendant à son annulation sera donc déclarée irrecevable.

Le recours n’a ainsi pas à être transmis à une autre juridiction administrative, le Conseil d’Etat ne pouvant être autorité de recours de ses propres décisions d’une part et le recours au Tribunal administratif n’étant pas ouvert d’autre part (art. 64 al. 2 a contrario LPA ; art. 56B al. 4 litt a) de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 – LOJ – E 2 05).

L’arrêté du 3 décembre 2003 pris par le Conseil d’Etat et ordonnant l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de M. G., mentionne uniquement l’article 37 LPol.

A teneur de l’alinéa 2 de cette disposition, « sauf les cas de crime ou de délit, la suspension pour une durée déterminée sans traitement, la rétrogradation au rôle matricule, la dégradation et la révocation ne peuvent être prononcées sans qu’une enquête administrative n’ait été ordonnée par le chef du département ».

4. L’ouverture d’une enquête administrative doit être qualifiée de décision incidente. A teneur de l’article 40 LPol, elle n’est pas susceptible de recours.

Le recours contre une décision incidente n’est ouvert que si ladite décision, à supposer qu’elle soit exécutée, cause un préjudice irréparable à son destinataire (art. 57 litt c) LPA ; ACOM 49/2004 précité ; décision R. du 13 septembre 1995).

La commission de céans en a jugé ainsi, s’agissant d’une suspension provisoire dans les deux cas précités en dépit du silence de l’article 40 LPol mais par respect de l’unité de la procédure.

Le même respect de ce dernier principe devrait pourtant amener la commission à constater qu’aucun recours n’est possible contre l’ouverture ou la clôture d’une enquête administrative, comme l’a jugé le Tribunal administratif à réitérées reprises (ATA/44/2004 du 13 janvier 2004 ; ATA/103/2002 du 19 février 2002 ; ATA/8/2001 du 9 janvier 2001 confirmé par ATF du 24 octobre 2001), de telles décisions pouvant être attaquées avec la décision au fond et n’étant donc pas de nature à causer à l’intéressé un préjudice irréparable (art. 59 litt a) LPA a contrario).

C’est ainsi que, lorsque dans son jugement au fond, le Tribunal administratif constate que l’enquête administrative a été faite en violation de la loi, il déclare nulle la mesure (ATA/107/2003 du 4 mars 2003 concernant un licenciement).

5. Toutefois, jamais jusqu’ici le recourant n’avait allégué que l’autorité ayant ordonné l’enquête administrative était incompétente ratione materiae.

Or, selon un principe général, toute autorité doit examiner d’office sa compétence (art. 11 al. 2 LPA) et se déterminer cas échéant par une décision séparée (art. 87 al. 1 de la loi fédérale sur l’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 – RS 173.110 ; décision sur compétence de la commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du 24 juin 2004, cause E. c/Conseil d’Etat).

Ce principe s’applique non seulement aux juridictions mais également aux autorités administratives, tel le Conseil d’Etat (art. 1^er al. 2 et 5 litt a) et 6 litt b) a contrario LPA).

6. Ainsi, lorsque le recourant a soulevé le 24 février 2004 une exception d’incompétence ratione materiae du Conseil d’Etat pour ordonner l’enquête administrative le concernant, en déposant des observations en mains du collège des enquêteurs désigné par ledit Conseil, ce dernier aurait dû se prononcer sur sa propre compétence, sans laisser au DJPS la tâche de plaider le pouvoir d’évocation, comme il l’a fait dans ses observations du 10 mars 2004. Le fait que le DJPS aurait été désigné par le Conseil d’Etat comme département rapporteur pour traiter des recours déposés postérieurement au 18 mars 2004 – selon l’écriture du Conseil d’Etat lui-même du 23 juin 2004 – n’y change rien.

7. Certes, à teneur de l’article 3 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’Etat et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LEC – B 1 15), « le Conseil d’Etat peut en tout temps se saisir, le cas échéant pour décision, d’un dossier dont la compétence a été déléguée :

a. lorsque l’importance de l’affaire le justifie,

b. et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours ».

Les différents tampons apposés et/ou biffés sur les pièces produites par le Conseil d’Etat attestent des attributions successives aux deux départements, rapporteur et co-rapporteur, au gré des redistributions internes. Ils n’établissent pas que le Conseil d’Etat se serait saisi vu l’importance de l’affaire d’un dossier préalablement délégué, ni quand il l’aurait fait.

D’ailleurs, la compétence conférée au président du DJPS par l’article 37 alinéa 2 LPol résulte clairement de ce texte. Il ne s’agit donc pas d’une procédure déléguée qui pourrait être évoquée.

« Le droit d’évoquer n’existe cependant que si la loi formelle a confié le pouvoir de décision à l’exécutif et si celui-ci a, dans les règles d’organisation interne, lui-même délégué l’exercice du pouvoir de décision, alors même qu’il en conserve la titularité et la responsabilité » (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4^e éd., n° 9).

8. L’interprétation faite par le DJPS des articles 3 LEC et 37 alinéa 2 LPol dans ses écritures des 10 mars, 17 mai et 28 juin 2004 méconnaît le fait que le Tribunal fédéral privilégie l’interprétation littérale (ATF 114 Ia 28 ; ATF du 5 mars 2001 – 2A.541/2000 – consid. 4 a) lorsque – comme en l’espèce – le texte est clair.

A suivre le raisonnement proposé par l’intimé, il apparaît que le Conseil d’Etat pourrait tout faire en matière disciplinaire, au motif qu’il nomme et révoque les fonctionnaires.

Force est d’admettre qu’en l’espèce, le Conseil d’Etat ne pouvait pas ordonner une enquête administrative, comme il l’a fait par arrêté du 3 décembre 2003.

9. Reste à déterminer si cette décision incidente, qui peut être attaquée avec la décision au fond, est de nature à causer un préjudice irréparable au recourant. Pour répondre à cette question, il faut préalablement examiner le rôle dévolu au collège des enquêteurs par le Conseil d’Etat.

10. L’article 37 LPol est muet sur la personne de l’enquêteur pouvant être désigné.

La loi ne prévoit pas qu’il doive s’agir d’«un ou plusieurs magistrats ou fonctionnaires, en fonction ou retraités » comme le prescrit l’article 27 LPAC.

Elle n’instaure pas davantage une commission de surveillance chargée d’émettre un préavis, comme c’est le cas pour les notaires (art. 51 de la loi sur le notariat du 25 novembre 1988 – LNot – E 6 05), les architectes (art. 9 et 11 de la loi sur l’exercice des professions d’architecte et d’ingénieur du 17 décembre 1982 – LPAI – L 5 40) ou encore les médecins (art. 105 et 108 al. 2 litt b) de la loi sur les professions de la santé et les établissements médicaux du 11 mai 2001 – LPS – K 3 05).

Elle ne précise pas davantage quel doit être le rôle de l’enquêteur désigné ni s’il doit, au terme de son enquête, émettre un préavis. En l’espèce, le collège des enquêteurs, après avoir établi un premier rapport, a été chargé non seulement d’enquêter sur les actes pouvant être éventuellement reprochés au recourant mais il a de fait été mandaté pour désigner les responsables, alors même qu’en application du principe de la séparation des pouvoirs, un juge d’instruction est en charge de la procédure pénale portant sur les mêmes faits.

En ce sens, ce collège joue le rôle d’organe d’instruction du pouvoir exécutif, comme le Tribunal fédéral l’avait jugé sur recours de droit public dans une cause déjà ancienne, s’agissant de la commission de surveillance des notaires (ATF T. c/Conseil d’Etat genevois du 2 juin 1989 – P. 1349/1987), et comme le dénote l’absence d’indépendance dont ledit collège a fait preuve en écrivant le 6 mai 2004 à la commission de céans n’être pas « en mesure de se soustraire à l’arrêté du Conseil d’Etat ».

Il faut en inférer que le collège des enquêteurs agit en l’espèce comme une autorité administrative.

Il se doit d’appliquer la LPA, de statuer d’office ou sur requête sur sa propre compétence (art. 11 LPA) et d’examiner d’office également les éventuelles causes de récusation prévues par l’article 15 LPA (ATF T. précité).

En refusant de statuer sur sa propre compétence pour les raisons exposées ci-dessus et en convoquant le recourant, le collège a ainsi pris le 18 mars 2004 une décision incidente, qui aurait dû comporter les voie et délai de recours, car cette décision était de nature à causer à l’intéressé un préjudice irréparable. Elle l’a en effet contraint à constituer un avocat et à affronter une procédure ne reposant sur aucune base légale, tout en demeurant dans la crainte que ladite procédure ne débouche sur une des sanctions les plus graves énoncées à l’article 37 alinéa 2 LPol.

Cette décision n’étant pas assortie des voie et délai de recours, aucun délai de recours n’a commencé à courir, comme indiqué précédemment.

11. Au vu de ce qui précède, la commission de céans ne peut que constater la nullité de l’arrêté du Conseil d’Etat du 3 décembre 2003, prononcé par une autorité incompétente, entraînant de facto la nullité de la décision du collège des enquêteurs du 18 mars 2004. En effet, en matière d’incompétence matérielle de l’autorité qui a pris la décision viciée, la sanction est la nullité (ATF 114 V 319 consid. 4 b) ; ATA/195/2002 du 23 avril 2002).

La constatation de la nullité d’une décision a un effet rétroactif, en ce sens que l’acte est censé ne jamais avoir existé (P. MOOR, Droit administratif, vol. II 2002, n° 2.3.1.2). L’administré qui refuse de s’y plier ne commet aucune violation du droit (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 1991, p. 259).

12. Dans la mesure où il est dirigé contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 16 avril 2003, le recours sera déclaré irrecevable car il n’entre pas dans les compétences de la commission de céans, énoncées de manière exhaustive par l’article 40 LPol.

Le recours sera en revanche admis dans la mesure où il vise l’arrêté du Conseil d’Etat du 3 décembre 2003 et la décision du collège des enquêteurs du 18 mars 2004, tous deux nuls.

13. Vu l’issue du litige il ne sera pas perçu d’émolument. Une indemnité de procédure de CHF 5'000.- sera allouée au recourant, à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA ; art. 10 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités de procédure administrative du 30 juillet 1986 – E 5 10.03).

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