Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/4000/2020-CS) formée en date du 27 novembre 2020 par
A______, élisant domicile en l'étude de Me Christian Luscher, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

-       A______

c/o Me LUSCHER Christian

CMS von Erlach Partners SA

Rue Bovy-Lysberg 2

Case postale 5824

1211 Genève 11.

- B______

c/o Me JORDAN Romain

Merkt & Associés

Rue Général-Dufour 15

Case postale 5556

1211 Genève 11.

- Office cantonal des poursuites.

1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi
(art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable à ces égards.

2. Le plaignant invoque la nullité du séquestre et du commandement de payer, ainsi que de tous les actes d'exécution qui en découlent parce que ces actes ont été requis par un avocat ne disposant pas de la capacité de postuler et sont donc irrecevables. L'intimée considère que cette question ne relève pas de la compétence de la Chambre de surveillance, mais de la Commission du barreau.

2.1.1 En application de l'art. 12 let. c LLCA l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence (let. a), exerce son activité professionnelle en toute indépendance (let. b) et évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).

Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler. L'interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l'existence d'un tel conflit (arrêt du Tribunal fédéral 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.5).

2.1.2.1 La LLCA ne désigne pas l'autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l'avocat confronté à un conflit d'intérêts, lorsqu'une procédure est en cours. L'art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l'autorité disciplinaire compétente, soit de l'autorité judiciaire saisie du fond (ATF 138 II 162 consid. 2.5.1).

A Genève, les compétences dévolues à l'autorité de surveillance ont été confiées à la Commission du barreau par la loi sur la profession d'avocat (art. 14 LPAv).

Cette loi prévoit également à son art. 43 al. 3 que la Commission du barreau peut prononcer des injonctions propres à imposer à l'avocat le respect des règles professionnelles. Jusqu'à l'entrée en vigueur des codes fédéraux de procédures civile et pénale, les conflits d'intérêts entre l'avocat et son client ainsi que la capacité de postuler de l'avocat étaient tranchés exclusivement par la Commission du barreau sur la base de cette disposition.

2.1.2.2 Depuis lors, la jurisprudence fédérale a modifié cette pratique en raison de l'entrée en vigueur des codes fédéraux de procédures civile et pénale en 2011 et la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst féd.). En considérant quela décision sur la capacité de postuler de l'avocat dans un cas concret ne relève en principe pas du domaine disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l'avocat et qu'elle vise à garantir le bon déroulement de la procédure (notamment en raison des conséquences de la capacité de postuler de l'avocat sur la validité des actes procéduraux auxquels il a participé), le Tribunal fédéral a considéré qu'en droit fédéral de procédure l'autorité saisie du fond du litige était la plus à même de connaître de cet objet (ATF 138 II 162 consid. 2.5.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_485/2020 du 25 mars 2021 consid. 6). En procédures pénale et civile la compétence pour effectuer ce contrôle concret au cours d'un litige pendant devant une autorité judiciaire appartient donc à cette dernière en vertu du droit fédéral et non à la Commission du barreau (pour la procédure pénale : ATF 141 IV 257 consid. 2.2, arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2 et 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid 4 et 5.1; pour la procédure civile : arrêt du Tribunal fédéral 5A_485/2020 du 25 mars 2021 consid. 6).

2.1.2.3 En procédure administrative cantonale – laquelle relève de la compétence législative du canton et s'applique en matière de surveillance des Offices cantonaux des poursuites et faillites à teneur de l'art. 9 al. 4 LALP – la compétence de la Commission du barreau pour statuer sur la capacité à postuler de l'avocat reste en revanche la règle selon la jurisprudence récente de la Chambre administrative de la Cour de justice (ATA/1120/2020 du 10 novembre 2020 consid. 9; ATA/661/2018 du 26 juin 2018 consid. 5d; ATA/283/2017 du 14 mars 2017 consid. 12).

2.1.2.4 En matière de poursuite, pour les actes effectués devant l'Office, auxquels les règles spécifiques de droit fédéral de la LP s'appliquent, il appartient à l'autorité de surveillance de se prononcer sur plainte (art. 17 LP; cf. infra consid. 2.1.3.2).

2.1.3.1 En matière civile, la capacité de postuler est une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l'avocat qui dépose une demande pour le compte d'un client, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l'irrégularité (art. 132 CPC par analogie; arrêts 5A_485/2020 du 25 mars 2021 consid. 6.3; 4A_87/2012 du 10 avril 2012 consid. 3.2.3).

2.1.3.2 En matière de poursuite, il n'existe vraisemblablement pas de jurisprudence spécifique sur les effets de l'interdiction de postuler de l'avocat sur les actes qu'il a formés en situation de conflit d'intérêt devant l'Office. Il convient de régler cette situation par analogie avec l'avocat qui n'est pas autorisé à pratiquer ou qui agit sans mandat.

L'Office saisi d'une réquisition de poursuite n'a pas à vérifier d'office les pouvoirs du mandataire. Il doit se limiter à vérifier s'il dispose de tous les éléments qui doivent figurer sur la réquisition (art. 67 al. 1 LP) et qui lui permettent de rédiger le commandement de payer (art. 69 al. 2 LP), en particulier les indications concernant le créancier, cas échéant son mandataire (avocat ayant qualité selon le droit cantonal pour exercer la représentation professionnelle de parties ou toute autre personne répondant aux conditions posées par l'art. 27 LP). S'il n'a aucune raison d'avoir de doutes, il n'a pas à procéder à d'autres contrôles. Le défaut de pouvoirs de représentation, notamment de l'avocat, est un moyen qui doit être soulevé par la voie de la plainte auprès de l'autorité de surveillance. La réquisition de poursuite déposée par un représentant sans pouvoirs est valable si le représenté l'approuve dans la procédure de plainte (ATF 130 III 231 consid. 2.1; 107 III 49 consid. 1 = JdT 1983 II 46; 84 III 72 consid. 1; Ruedin, Commentaire Romand, Poursuites et faillites, 2005, n° 14-15 ad art. 67 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 31 ad art. 67 LP).

2.2 En l'espèce, il faut distinguer la question de la capacité de postuler de
Me D______ pour la requête en séquestre et pour la réquisition de poursuite.

2.2.1 Pour la première, il appartient en premier lieu au juge du séquestre, respectivement de l'opposition au séquestre, de statuer sur la base de sa compétence en matière de procédure civile sur la capacité de postuler de
Me D______ et d'en tirer les conséquences sur la validité du séquestre. Contrairement à ce que soutient le plaignant, l'interdiction de postuler de l'avocat n'entraîne pas la nullité absolue de l'autorisation de séquestre et des actes d'exécution ultérieurs au sens de l'art. 22 LP. En effet, il découle des principes exposés ci-dessus que, tant sur le plan civil qu'en matière de poursuites, les actes déposés par un avocat frappé d'incapacité de postuler peuvent être ratifiés et rectifiés par le client et ne sont pas radicalement nuls. Il n'appartient donc pas à la Chambre de surveillance de constater la nullité du procès-verbal de séquestre à ce stade, car elle n'est pas acquise et dépend de la décision du juge civil saisi de l'opposition au séquestre. Il appartiendra ainsi à l'Office de lever le séquestre si l'opposition devait être admise, au motif que la requête de séquestre aurait été déposée par un avocat frappé d'incapacité de postuler.

2.2.2 S'agissant de la réquisition de poursuite, il appartient en revanche bien à la Chambre de surveillance de statuer, sur plainte, à propos de la capacité de postuler de l'avocat et de ses conséquences sur la validité de la poursuite consécutive.

A cet égard, il faut relever que ce sont les actes devant l'Office qui sont visés par le grief d'incapacité de postuler de l'avocat et non pas les actes devant l'autorité de surveillance, car un autre avocat représente désormais la créancière, auquel il n'est reproché aucun conflit d'intérêt. Ce ne sont donc pas les règles en matière de procédure administrative – applicables devant l'autorité de surveillance – qui gouvernent cet incident, mais les règles applicables devant les Offices, soit celles de la LP.

Le nouveau conseil de la créancière a adopté une position dans la procédure sur plainte qui confirme la volonté de sa cliente de requérir la poursuite du plaignant. Il en résulte qu'une éventuelle incapacité de postuler de l'ancien avocat de la créancière qui avait requis la poursuite est réparée par la ratification par le nouveau conseil de B______ de la réquisition de poursuite. Cette dernière est par conséquent valable.

2.3 Les conclusions en constat de la nullité de la réquisition de poursuite et de la requête en séquestre – ainsi que de celle des actes de poursuite ultérieurs, dont le commandement de payer et le procès-verbal de séquestre – pour incapacité de postuler du premier avocat de la créancière seront partant rejetées.

3. Le plaignant invoque le caractère abusif de la poursuite et sa nullité parce que la créance invoquée n'existe pas et que les factures sur lesquelles elle se fonde n'ont été émises qu'à des fins de représailles en raison de la dénonciation auprès de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients. L'intimée considère qu'un tel grief n'est pas de la compétence des autorités de poursuite mais du juge et qu'en tout état les factures sont le reflet de prestations fournies.

3.1 Sont nulles les poursuites introduites en violation du principe de l'interdiction de l'abus de droit, tel qu'il résulte de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 140 III 481
consid. 2.3.1). La nullité doit être constatée en tout temps et même indépendamment de toute plainte par l'autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP).

La nullité d'une poursuite pour abus de droit ne peut être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but n'ayant pas le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi; une telle éventualité est, par exemple, réalisée lorsque le poursuivant fait notifier plusieurs commandements de payer fondés sur la même cause et pour des sommes importantes, sans jamais requérir la mainlevée de l'opposition, ni la reconnaissance judiciaire de sa prétention, lorsqu'il procède par voie de poursuite contre une personne dans l'unique but de détruire sa bonne réputation, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'Office des poursuites ou le poursuivi lui-même, qu'il n'agit pas envers le véritable débiteur. L'existence d'un abus ne peut donc être reconnue que sur la base d'éléments ou d'un ensemble d'indices démontrant de façon patente que l'institution du droit de l'exécution forcée est détournée de sa finalité (ATF 140 III 481 consid. 2.3.1; ATF 115 III 18 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1020/2018 du 11 février 2019, 5A_317/2015 du
13 octobre 2015 consid. 2.1, 5A_218/2015 du 30 novembre 2015 consid. 3; DCSO/321/10 du 8 juillet 2010 consid. 3.b).

La procédure de plainte des art. 17 ss LP ne permet par ailleurs pas d'obtenir l'annulation de la poursuite en se prévalant de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où le grief pris de l'abus de droit est invoqué à l'encontre de la créance litigieuse. L'autorité de surveillance n'est en effet pas compétente pour statuer sur le bienfondé matériel des prétentions du créancier déduites en poursuite qui relèvent de la compétence du juge ordinaire; elle n'est notamment pas compétente pour déterminer si le poursuivi est bien le débiteur du montant qui lui est réclamé; ce dernier doit utiliser les moyens que lui offre la procédure de poursuite, soit notamment l'opposition au commandement de payer, l'action en libération de dette, l'annulation de la poursuite, l'action en constatation de l'inexistence de la dette ou l'action en répétition de l'indu. C'est une particularité du droit suisse que de permettre l'introduction d'une poursuite sans devoir prouver l'existence de la créance; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même, ni le titre qui l'incorpore cas échéant, mais seulement le commandement de payer passé en force. Il est donc pratiquement exclu que le créancier obtienne de manière abusive l'émission d'un commandement de payer. L'Office ne peut ainsi exiger des explications sur la nature de la prétention ni refuser d'émettre un commandement de payer, même si la cause de la créance semble peu plausible voire imaginaire (parmi d'autres ATF 136 III 365 consid. 2.1, avec la jurisprudence citée, ATF 115 III 18 consid. 3b, ATF 113 III 2 consid. 2b = JdT 1989 II 120; arrêts du Tribunal fédéral 5A_250-252/2015 du 10 septembre 2015 consid. 4.1, 5A_76/2013 du
15 mars 2013 consid. 3.1, 5A_890/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.3, 5A_595/2012 du 24 octobre 2012 consid. 5).

3.2 En l'espèce, le plaignant soulève des arguments de fonds en lien avec l'existence de la créance en poursuite qui ne concernent en principe ni l'Office, ni l'autorité de surveillance, mais le juge. Il ne démontre pas, ni même ne rend vraisemblable, que la démarche de la créancière s'inscrirait dans un processus d'actes purement chicaniers et qu'elle utiliserait de manière abusive le droit de l'exécution forcée. Au vu des affirmations de la créancière selon lesquelles toutes les factures correspondent à des prestations réelles, le plaignant devait démontrer le contraire et établir que les démarches en exécution forcée de la créancière, totalement infondées, avaient pour seul but de lui nuire. Or, il se limite à des allégations qui ne sont en rien étayées. Les conditions particulièrement restrictives auxquelles l'Office ou l'autorité de surveillance peuvent refuser d'exécuter des actes de poursuite au motif qu'ils seraient abausifs ne sont donc pas réunies en l'espèce.

La plainte doit par conséquent être rejetée en tant qu'elle conclut à la nullité des actes attaqués pour leur caractère abusif.

4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et débours (art. 20a al. 3 ch. 5, deuxième phrase, LP). Agit de manière téméraire ou contraire à la bonne foi celui qui, sans motifs valables, forme une plainte qui d'un point de vue objectif n'a aucune chance de succès. Il faut au surplus que la personne agisse à dessein de manière téméraire. Un simple manquement aux convenances ne suffit pas (ATF 127 III 178 ATF 111 Ia 148, JdT 1985 I 584; Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 45 ad art. 20a LP).

Si les griefs du plaignant ont été rejetés, ils n'en sont pas pour autant téméraires ou contraire à la bonne foi au sens décrit ci-dessus. Il ne sera par conséquent pas donné suite aux conclusions de la créancière visant à ce que les frais et débours de la procédure soient mis à charge du plaignant.

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