Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Arnaud MOUTINOT, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

a. l'étranger n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement et trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics ; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants, en particulier à éloigner les personnes qui sont en contact répété avec le milieu de la drogue des lieux où se pratique le commerce de stupéfiants (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_793/2018 du 13 mars 2019 consid. 3.1 ; 2C_570/2016 du 30 juin 2016 consid. 5.1) ;

b. l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire (cf. ATF 144 II 16 consid. 2.1) ;

c. l'exécution du renvoi ou de l'expulsion a été reportée (art. 69 al. 3 LEI).

5.             Les mesures prévues par l'art. 74 al. 1 let. a LEI visent à prévenir les atteintes à la sécurité et à l'ordre publics plutôt qu'à sanctionner un comportement déterminé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.583/2000 du 6 avril 2001 consid. 2a).

Les étrangers dépourvus d'une autorisation de séjour n'ont pas le droit à une liberté totale de mouvement. S'agissant d'une atteinte relativement légère à la liberté personnelle, le seuil pour ordonner de telles mesures n'a pas été placé très haut. Pour définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l'ordre publics, il suffit de se fonder sur la notion très générale de la protection des biens par la police. En particulier, des indices concrets de délits commis dans le milieu de la drogue suffisent, de même que la violation grossière des règles classiques de la cohabitation sociale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_123/2021 du 5 mars 2021 consid. 3.1 ; 2C_330/2015 du 26 novembre 2015 consid. 2.1 ; 2C_1142/2014 du 29 juin 2015 consid. 3.1 ; ATA/233/2018 du 13 mars 2018 consid. 4b ; ATA/1041/2017 du 30 juin 2017  ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ, in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 18 ss ad art. 74 p. 734 s.).

Selon la doctrine, le motif à l’origine de la mesure doit néanmoins rester en lien avec le droit des étrangers et ne saurait poursuivre des objectifs exclusivement policiers, sécuritaires ou pénaux (cf. Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., n. 15 ad art. 74 p. 732 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral retient cependant que la mesure peut avoir pour objectif principal d’empêcher l’étranger de commettre de nouvelles infractions (cf. ATF 142 II 1 consid. 4.4).

Pour faire l’objet d’une assignation sur la base de l'art. 74 al. 1 let. a LEI, l'étranger doit troubler ou menacer la sécurité et l’ordre publics. Dans ce contexte, cette notion est interprétée de façon large ; elle vise à empêcher que la présence de l’étranger en Suisse puisse déboucher sur la commission d’infractions pénales ou tout autre comportement « rétif ou asocial », qui, tout en ne tombant pas nécessairement sous le coup du droit pénal, perturbe ou enfreint grossièrement les règles tacites de la cohabitation sociale. De simples vétilles ne sauraient toutefois suffire, au regard du principe de la proportionnalité, pour prononcer une telle mesure (cf. Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., n. 16 ad art. 74 p. 733 et les arrêts cités).

6.             L'assignation d'un lieu de résidence ou l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée fondée sur l'art. 74 al. 1 let. b LEI vise notamment à permettre le contrôle du lieu de séjour de l'intéressé et à s'assurer de sa disponibilité éventuelle pour la préparation et l'exécution de son refoulement hors de Suisse par les autorités (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_88/2019 du 29 août 2019 consid. 3.2 ; 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.1), mais aussi, en tant que mesure de contrainte poursuivant les mêmes buts que la détention administrative, se présentant toutefois en tant que mesure atténuée - et donc plus respectueuse du principe de la proportionnalité - par rapport à cette dernière, à inciter, comme moyen de pression, la personne à se conformer à son obligation de quitter la Suisse, de sorte à constituer, selon les cas, un succédané moins incisif à la mesure visée par l'art. 78 LEI. Elle permet ainsi de vérifier la présence de l'étranger dans le pays et, en même temps, de lui faire prendre conscience que cette présence est illégale et qu'il ne peut pas bénéficier inconditionnellement des libertés associées à un droit de présence (cf. ATF 144 II 16 consid. 4 ; 142 II 1 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_770/2020 du 2 mars 2021 consid. 3.3 ; 2C_200/2020 du 25 mars 2020 consid. 5.1 ; 2C_88/2019 du 29 août 2019 consid. 3.2 ; 2C_828/2017 du 14 juin 2018 consid. 4.1 ; 2C_934/2017 du 23 mars 2018 consid. 5.1 ; 2C_431/2018 du 5 mars 2018 consid. 2.1 ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., ad art. 74 p. 739 ; cf. aussi ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 5b). Dès lors que la mesure prévue par l'art. 74 al. 1 let. b LEI vise les personnes dont le séjour sur l'ensemble du territoire suisse est déjà illicite, après l'expiration du délai de départ leur ayant été imparti, elle n'interdit donc rien de plus que ce qu'il leur est déjà interdit, prévoyant seulement une menace de sanction supplémentaire et plus élevée en cas d'entrée dans une zone particulière du pays (art. 119 al. 1 LEI ; cf. ATF 142 II 1 consid. 4.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_828/2017 du 14 juin 2018 consid. 4.1).

L'art. 74 al. 1 let. b LEI ne présuppose pas l'existence d'un risque de fuite ou de disparition. Il n'est pas non plus nécessaire que la personne concernée constitue un trouble ou une menace particulier pour la sécurité et l'ordre publics. Pour qu'une telle assignation soit prononcée, il faut que l'étranger soit frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion, que cette décision soit entrée en force et que des éléments concrets fassent craindre que l'étranger ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou qu'il soit constaté qu'il n'a d'ores et déjà pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire (cf. cf. ATF 144 II 16 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_88/2019 du 29 août 2019 consid. 3.2 ; 2C_934/2017 du 23 mars 2018 consid. 4 ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., ad art. 74 p. 736 s. ; cf. aussi ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 5b).

7.             Les mesures d'assignation à un lieu de séjour et l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée doivent respecter le principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; cf. aussi art. 96 LEI ; ATF 142 II 1 consid. 2.3 et les références ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_123/2021 du 5 mars 2021 consid. 3.1), qui exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qui interdit toute limitation des droits individuels allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 ; 142 I 49 consid. 9.1 ; 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 132 I 49 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2018 du 13 mars 2019 consid. 3.3 ; 2C_206/2017 du 23 février 2018 consid. 8.3).

Sous l'angle de l'art. 74 LEI, le principe de la proportionnalité implique de prendre en compte, en particulier, la délimitation géographique de la mesure, ainsi que sa durée (cf. ATF 142 II 1 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2018 du 13 mars 2019 consid. 3.3 ; 2C_796/2018 du 4 février 2019 consid. 4.2 ; 2C_494/2018 du 10 janvier 2019 consid. 3.3). Selon la jurisprudence, l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée, à l'instar de l'assignation à un lieu de résidence, ne peut pas être ordonnée pour une durée indéterminée et le périmètre d'interdiction doit être fixé de manière à ce que les contacts sociaux et l'accomplissement d'affaires urgentes puissent rester possibles (arrêts du Tribunal fédéral 2C_793/2018 du 13 mars 2019 consid. 3.3 ; 2C_494/2018 du 10 janvier 2019 consid. 3.3 ; 2C_431/2017 du 5 mars 2018 consid. 2.2 ; 2C_330/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.1 ; 2C_1142/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1 ; 2C_197/2013 du 31 juillet 2013 consid. 4.1 et les références citées). Il convient de vérifier, dans chaque cas d'espèce, que l'objectif visé par l'autorité justifie véritablement l'interdiction de périmètre en cause, c'est-à-dire qu'il existe un rapport raisonnable entre cet objectif et les moyens mis en œuvre pour l'atteindre (ATF 142 II 1 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2018 du 13 mars 2019 consid. 3.3 ; 2C_494/2018 du 10 janvier 2019 consid. 3.3). Tous les éléments peuvent être pertinents pour apprécier la proportionnalité de la mesure (cf. ATA/233/2018 du 13 mars 2018 consid. 7).

Le cas échéant, sur la base d'une requête motivée, l'autorité compétente doit accorder des exceptions, afin de permettre à l'intéressé d'accéder aux autorités, à son avocat, au médecin ou à ses proches, pour autant qu'il s'agisse de garantir des besoins essentiels qui ne peuvent être assurés, matériellement et d'un point de vue conforme aux droits fondamentaux, dans le périmètre assigné (ATF 142 II 1 consid. 2.3 ; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral 2C_494/2018 du 10 janvier 2019 consid. 3.3 ; 2C_830/2015 du 1^er avril 2016 consid. 5.2 ; 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.3). Le juge pourra au besoin ordonner à l’autorité administrative cantonale d’adapter le périmètre interdit ou assigné, afin de permettre à l’étranger d’accomplir des actes indispensables, notamment de bénéficier des soins médicaux requis auprès de son médecin traitant (cf. Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., ad art. 74 p. 745 et les arrêts cités).

Comme évoqué plus haut, de telles mesures ne peuvent pas être ordonnées pour une durée indéterminée. Le fait que l’art. 74 al. 1 LEI ne prévoit pas de durée maximale ou minimale laisse une certaine latitude sur ce point à l’autorité compétente, dite durée devant être fixée en tenant compte des circonstances de chaque cas d’espèce et en procédant à une balance entre les intérêts en jeu, publics et privés (cf. ATA/609/2018 du 14 juin 2018 consid. 4c ; ATA/468/2018 du 14 mai 2018 consid. 4c ; ATA/1041/2017 du 30 juin 2017 consid. 9 ; ATA/802/2015 du 7 août 2015 consid. 7). L'assignation à résidence constituant une atteinte légère à la liberté personnelle, des durées d'un, voire deux ans ont déjà été admises - ou a tout le moins pas critiquées - par la jurisprudence (cf. not. arrêts du Tribunal fédéral 2C_200/2020 du 25 mars 2020 ; 2C_828/2017 du 14 juin 2018 consid. 4.5 ; ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 5b ; ATA/976/2020 du 30 septembre 2020 consid. 6b). Dans une affaire genevoise, le Tribunal fédéral a aussi par exemple estimé que la prolongation d'une assignation à résidence de six mois ne paraissait pas disproportionnée, même en tenant compte du fait que l'intéressé avait déjà fait l'objet d'une telle mesure prise pour une durée d'un an (arrêt 2C_830/2015 du 1^er avril 2016 consid. 5.3).

A condition d'être efficace, l'obligation de se présenter à intervalles réguliers pour des contrôles ou le prononcé d'un couvre-feu peuvent être préférés à une assignation en vertu du principe de proportionnalité, de même que du principe de subsidiarité consacré par la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, reprise par la Suisse dans le cadre du développement de l'acquis de Schengen le 13 janvier 2009 (Directive sur le retour - RO 2010 5925) (cf. Gregor CHATTON/Laurent MERZ, op. cit., ad art. 74 p. 744 s.).

8.             Si l'objectif poursuivi par la mesure n'est pas de garantir la sécurité et l'ordre publics (art. 74 al. 1 let. a LEI), mais de faire respecter une mesure d'éloignement (art. 74 al. 1 let. b LEI), cette dernière n'est adaptée que si le départ est effectivement possible, car elle ne peut atteindre son but que dans ce cas. Si le retour dans le pays d'origine est objectivement impossible, ce qui ne sera pas le cas si la personne concernée a la possibilité de s'y rendre sur une base volontaire, la mesure n'est pas apte à atteindre son objectif et est donc inadmissible (ATF 144 II 16 consid. 2.3 et 4.8 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_88/2019 du 29 août 2019 consid. 3.2 ; 2C_828/2017 du 14 juin 2018 consid. 4.3 ; 2C_934/2017 du 23 mars 2018 consid. 5.3 ; 2C_431/2018 du 5 mars 2018 consid. 2.3 et 4.3.1 ; cf. aussi ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 5b).

9.             En l’espèce, il convient tout d'abord de préciser, ce que M. A______, par l'intermédiaire de son conseil, a d'ailleurs admis, que la présente cause ne constitue pas un réexamen de la décision de renvoi de Suisse dont il fait l'objet. Par conséquent, le fait qu'il soit présent en Suisse depuis 22 ans est un élément étranger à la question de son assignation au territoire de la commune de B______ et à la prolongation de cette mesure.

10.         Sous l'angle du principe de la légalité, cette mesure remplit en l'espèce les critères prévus par l'art. 74 al. 1 let. b LEI, tels que rappelés plus haut. En effet, M. A______ fait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse prononcée le 30 septembre 2015, à laquelle s'ajoute une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans prononcée par la chambre pénale d'appel et de révision le 4 novembre 2021. En outre, il n'a pas quitté le territoire suisse dans le délai qui arrivait à échéance le 2 avril 2017. Par surabondance de motif, des éléments concrets permettent de retenir qu'il cherche à échapper à son renvoi, vu qu'il a déjà à deux reprises refusé d'embarquer à bord d'un avion devant le ramener au Maroc.

11.         Sous l'angle de l'art. 74 al. 1 let b LEI, peu importe qu'il soit susceptible ou non de commettre de nouvelles infractions pénales, de sorte que son argumentation sur ce point n'est pas pertinent.

12.         S'agissant du but de l'assignation, elle vise non seulement à permettre le contrôle du lieu de séjour de M. A______ et à s'assurer de sa disponibilité pour la préparation et l'exécution de son renvoi de Suisse par les autorités, conformément à la jurisprudence susmentionnée, mais également à exercer sur lui une certaine pression afin de l'amener à reconsidérer son refus de retourner au Maroc. A cet égard, il convient encore de relever que le retour de M. A______ au Maroc n'est pas absolument impossible, ni même retardé de manière indéterminée, puisque les liaisons aériennes à destination du Maroc sont actuellement ouvertes et qu'il ne tient donc qu'à M. A______ de décider de retourner dans son pays. Peu importe, par conséquent, qu'un renvoi par vol spécial (par voie aérienne ou maritime) soit pour l'heure inenvisageable.

13.         Cette mesure lui permet de se déplacer librement et de jouir de toutes les infrastructures disponibles sur le territoire de la commune de B______, où il a aussi la possibilité d'entretenir des relations sociales, de sorte que, sous l'angle du périmètre, elle ne contrevient pas au principe de proportionnalité (cf. ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 6 ; ATA/976/2020 du 30 septembre 2020 consid. 6a).

Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas qu'une autre mesure, moins incisive, tel que le seul contrôle hebdomadaire, ou même plus fréquent, à l'OCPM permettrait d'atteindre les buts visés par la mesure, notamment s'agissant de la pression que l'assignation territoriale vise à exercer sur M. A______ afin de l'amener à accepter son obligation de quitter la Suisse. En outre, cette assignation ne fixe aucune limite aux relations que M. A______ peut nouer à l'intérieur du périmètre qui lui a été assigné ou par d'autres moyens de communication.

Il en résulte que rien ne s'oppose à ce qu'elle soit prolongée.

14.         En application de l'art. 7 al. 4 let. b LaLEtr, dite prolongation sera néanmoins limitée à six mois, nonobstant l'argumentation de l'OCPM sur le fait que la jurisprudence confirme des interdictions territoriales de 12 mois. Le texte de la disposition légale cantonale susmentionnée est clair et il n'y a pas lieu de s'en écarter, même si l'obsolescence et la systématique parfois hasardeuse de la LaLEtr ne sauraient être niées. L'art. 7 al. 4 let. b LaLEtr ne s'attache d'ailleurs qu'à la prolongation de la mesure, non à son prononcé initial, pour lequel la loi ne prévoit pas une durée maximale (cf. art. 7 al. 1 let. a et 2 let. a LaLEtr), de sorte que la jurisprudence à laquelle le commissaire de police se réfère n'apparaît pas déterminante. Le cas échéant, une nouvelle prolongation (de six mois au plus) de la mesure pourra être requise en temps voulu. Cette appréciation, à laquelle le tribunal a déjà procédé (cf. JTAPI/1072/2021 du 21 octobre 2021 et JTAPI/590/2021 du 10 juin 2021), n'a dernièrement pas été critiquée par la chambre administrative (cf. ATA/1217/2021 du 12 novembre 2021 consid. 4)

15.         Vu la nature de la cause, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités de procédure administrative - RFPA - E 5 10.03 ; ATA/484/2021 du 7 mai 2021 consid. 7 ; ATA/976/2020 du 30 septembre 2020 consid. 8).

16.         Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et à l'OCPM. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au SEM.

17.         Un éventuel recours déposé contre le présent jugement n'aura pas d'effet suspensif (art. 10 al. 1 LaLEtr).