Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Pierre OCHSNER, avocat, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

4.             Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour le justiciable de produire des preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 142 II 2018 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige et le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; ATA/168/2020 du 11 février 2020 consid. 2 et les références citées). Par ailleurs, il ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (art. 41 in fine LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; 2C_901/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3).

5.             En l'espèce, le recourant a eu l'occasion de s'exprimer par écrit durant la procédure, d'exposer son point de vue et de produire tous les justificatifs qu'il estimait utiles à l'appui de ses allégués. Il n'explicite pas les raisons pour lesquelles son audition permettrait de mieux établir les éléments pertinents du dossier. Dès lors, il ne se justifie pas de procéder à cette mesure d'instruction.

6.             L'objet du litige concerne le refus par l'OCPM de préaviser favorablement le dossier du recourant auprès du SEM, en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.

7.             La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.

Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.

L'art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité, l'autorité devant, lors de leur appréciation, tenir compte de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière, ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; 137 II 1 consid. .1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-3986 2015 ; F-3986/2015 du 22 mai 2017 consid. 9.3 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017), d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (cf. ATA/465/2017 du 25 avril 2017 consid. 5 ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017).

8.             La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017).

Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 128 II 200 consid. 4 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017).

L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question, et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).

La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/92/ 2020 du 28 janvier 2020 consid.4f).

Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse et la situation de ses enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3 ; F-6510/2017 du 6 juin 2019 consid. 5.6 ; F-736/2017 du 18 février 2019 consid. 5.6 et les références citées ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).

Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/895/2018 du 4 septembre 2018 consid. 8 ; ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (ATA/1538/2017 du 28 novembre 2017 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 269 et les références citées).

Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. ATAF 2007/16 consid. 7 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées ; cf. ég., sous l'ancien droit, ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid. 3.2.1).

Il ne faut pas non plus perdre de vue qu'il est parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé en Suisse s'y soit créée des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral F-1714/2016 du 24 février 2017 consid. 5.3 ; F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.3).

S'agissant de l'intégration professionnelle, elle doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal fédéral 2A543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 6d et les arrêts cités). À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il y avait développé des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée, emploi à la délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique) (arrêt 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4 et les références citées).

L'intégration socio-culturelle n'est donc en principe pas susceptible de justifier à elle seule l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Néanmoins, cet aspect peut revêtir une importance dans la pesée générale des intérêts (cf. not. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-541/2015 du 5 octobre 2015 consid. 7.3 et 7.6 ; C-384/2013 du 15 juillet 2015 consid. 6.2 et 7 ; Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10), les lettres de soutien, la participation à des associations locales ou l'engagement bénévole pouvant représenter des éléments en faveur d'une intégration réussie, voire remarquable (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-74672014 du 19 février 2016 consid. 6.2.3 in fine ; C-2379/2013 du 14 décembre 2015 consid. 9.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.3 in fine ; cf. aussi Actualité du droit des étrangers, 2016, vol. I, p. 10).

9.             En l'espèce, le recourant soutient qu'il séjournerait en Suisse depuis 2010. La décision litigieuse ne remet pas ce fait en cause, mais retient que le recourant n'a pas démontré que son séjour en Suisse depuis cette époque aurait eu lieu de manière continue. Or, conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, la notion d'intégration rattachée à la durée du séjour implique que la personne concernée implante véritablement son centre de vie en Suisse et qu'elle ne quitte plus ce pays, hormis pour de courts voyages à l'extérieur. Inversement, lorsqu'une personne séjourne en Suisse par intermittence et retourne régulièrement dans son pays pour des périodes plus ou moins prolongées, elle peut certes finir par intégrer un certain nombre de codes et références propres à la Suisse, mais pour autant, on ne saurait admettre qu'elle y a durablement transféré son centre de vie avec l'intention d'abandonner définitivement les liens qu'elle avait avec son pays d'origine. En l'occurrence, comme l'a retenu à juste titre autorité intimé, il ne ressort pas du dossier que le recourant séjournerait en Suisse depuis 2010 de manière continue. Même s'il n'est pas impossible que les déclarations qu'il a faites à ce sujet lors de ses auditions par la police ont été dictées par le souci de minimiser son séjour illégal, le recourant ne saurait aujourd'hui se contenter de simples affirmations contraires, sans apporter suffisamment d'éléments probants ou d'indices démontrant la continuité de son séjour. Or, les extraits AVS qu'il a produits indiquent que la seule année durant laquelle il a perçu des revenus suffisants pour lui permettre de subsister (soit environ CHF 47'000.-) est l'année 2010. Aucun revenu n'est indiqué pour l'année 2011. Pour l'année 2012, ses revenus AVS se sont élevés à un peu plus de CHF 2'200.-, à un peu moins de CHF 8'000.- pour l'année 2013, à un peu plus de CHF 8'500.- pour l'année 2014 et à des sommes avoisinantes pour les années postérieures. Il convient en particulier de relever que le recourant a affirmé avoir travaillé durant plusieurs années pour l'entreprise B______ SA. Or, cette entreprise, qui n'a pourtant pas hésité à le déclarer en 2010 pour un revenu de près de CHF 40'000.-, n'apparaît plus du tout dans les décomptes AVS du recourant pour les années postérieures. Comme l'a par ailleurs retenu à juste titre l'autorité intimée, le badge professionnel que possédait le recourant en 2011 permet à la rigueur de retenir qu'il a travaillé en Suisse cette année-là, sans avoir été déclaré, mais est cependant inapte à démontrer un séjour continu. Il en va de même de l'attestation rédigée le 17 septembre 2020 par M. C______. Le fait que ce dernier connaisse le recourant depuis 2011 ne signifie pas que les recourant aurait séjourné en Suisse depuis cette époque de manière ininterrompue, sans retourner de temps à autre dans son pays d'origine pour des séjours de quelques semaines ou quelques mois. Or, à teneur des extraits AVS mentionnés plus haut et en l'absence d'autres éléments probants indiquant un séjour continu, il apparaît beaucoup plus vraisemblable que le recourant a séjourné en Suisse par périodes, au gré des opportunités professionnelles qui se présentaient. On ne saurait donc admettre, dans ces conditions, qu'il s'est véritablement créé un nouveau centre de vie en Suisse, tournant le dos à son existence passée. Il ne faut pas non plus oublier que le recourant a dans son pays une épouse et un enfant, de sorte que, sous cet angle également, on ne saurait considérer que le recourant aurait radicalement quitté son pays en transférant en Suisse l'essentiel de ses intérêts personnels.

À tous ces éléments s'ajoute le fait qu'il a fait l'objet, le 5 juillet 2017, d'une décision de renvoi lui impartissant un délai au 5 août suivant pour quitter la Suisse. À supposer qu'il y ait poursuivi son séjour de manière continue depuis lors, les trois années écoulées jusqu'à la décision litigieuse ne sauraient être prises en compte, sauf à récompenser le fait de ne pas se soumettre à une décision de renvoi de Suisse entrée en force. Contrairement à l'opinion du recourant, on ne saurait y voir une inégalité de traitement avec un ressortissant étranger séjournant en Suisse en parvenant à échapper à l'attention des autorités, car la situation de la personne à qui l'on ordonne de quitter le territoire et qui ne se conforme pas à son obligation ne peut être comparée à celle de la personne qui, bien qu'en séjour illégal, n'est pas personnellement visée par une décision de renvoi.

Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'évoquer en détail la question de l'intégration socioprofessionnelle du recourant. Le tribunal se contentera d'insister sur le fait qu'au sens de la jurisprudence rappelée plus haut, seule une intégration exceptionnelle, et non pas le simple fait d'avoir déployé une activité lucrative sans dépendre de l'aide sociale ni accumuler de dettes, peut permettre dans certains cas d'admettre un cas individuel d'extrême gravité malgré que la personne concernée ne séjourne pas en Suisse de manière continue depuis une longue durée. Dans le cas du recourant, son intégration peut certes être qualifiée de bonne sous l'angle socioprofessionnel, mais elle demeure néanmoins ordinaire et ne correspond pas au caractère exceptionnel rappelé plus haut.

Enfin, bien que l'on puisse imaginer que la réintégration du recourant dans son pays d'origine ne sera pas simple, cette circonstance n'apparaît pas, à teneur du recours, liée à des circonstances personnelles, mais bien davantage aux conditions socio-économiques prévalant au Kosovo. Or, selon la jurisprudence mentionnée plus haut, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité n'a précisément pas pour but de soustraire une personne aux conditions générales affectant l'ensemble de ses compatriotes dans leur pays.

10.         Au vu de ce qui précède, c'est avec raison que l'autorité intimée a refusé de préaviser favorablement le dossier du recourant à l'attention du SEM, en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.

11.         Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée, car il n'en remplit pas les conditions.

Elles ne disposent à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1 et les références citées ; ATA/709/2016 du 23 août 2016 consid. 8a et ATA/228/2018 du 2 mars 2015 consid. 8).

12.         Enfin, aux termes de l'art 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre à titre provisoire l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

13.         En l'espèce, dès lors que le recourant est dépourvu de toute autorisation lui permettant de séjourner en Suisse, son renvoi a été prononcé à juste titre. Par ailleurs, aucun élément ne laisse supposer que l'exécution de cette mesure ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée. Les difficultés de réintégration du recourant dans son pays, qui doivent être relativisées (cf. ci-dessus consid. 9 in fine), ne sauraient être pris en considération sous l'angle de l'art. 83 LEI, pas davantage que la situation sanitaire actuelle liée à la pandémie de la Covid-19 (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1233/2018 du 19 avril 2020 ; ATA/154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 9b ; ATA/630/2020 du 30 juin 2020 consid. 7d).

14.         Le recours, mal fondé, doit donc être rejeté.

15.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d'un émolument s'élevant à CHF 700.- ; il est partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours. Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

16.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.