Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______
représentée par Me Michael Lavergnat, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L’ÉCONOMIE ET DE L’EMPLOI
représenté par Me David Hofmann, avocat

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit d’obtenir qu’il soit donné suite aux offres de preuves des parties, à condition qu’elles soient pertinentes et de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_762/2021 du 1^er mars 2022 consid. 4.1). Il n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1).

b. En l’espèce, la décision litigieuse expose les éléments sur lesquels le département s’est fondé pour retenir une activité dans le secteur du commerce de gros, en particulier les documents remis par la recourante, à savoir que tout CA réalisé auprès d’un intermédiaire ayant pour finalité une future revente était attribuée à la catégorie « commerce de gros ». Pour autant qu’elles existent, la production d’éventuelles directives administratives n’apporteraient aucun élément supplémentaire au dossier, si bien qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la requête de la recourante.

3) Selon elle, la décision litigieuse ne comporterait pas de motivation suffisante.

a. Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) implique, en particulier, pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Il suffit qu’elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de sa portée et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 143 III 65 consid. 5.2). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_586/2021 du 20 avril 2022 consid. 2.1).

b. En l’espèce, il ressort de la décision litigieuse que l’autorité intimée a expliqué la manière par laquelle elle avait procédé et a indiqué, sur la base des éléments chiffrés par la recourante, qu’elle a retranscrits sous la forme de tableaux annexés à ladite décision, les raisons pour lesquelles elle avait retenu une activité dans le secteur du « commerce de gros », conduisant à l’application du taux forfaitaire de 8 %, que l’intéressée avait du reste déjà contesté dans sa réclamation. Dans ce cadre, la recourante a écrit à plusieurs reprises à l’autorité intimée pour lui indiquer que son activité relevait d’un autre secteur, comme elle l’a au demeurant fait dans son recours, au moyen d’une motivation circonstanciée. Elle a, par conséquent, compris pour quelles raisons l’autorité intimée avait retenu que son activité ressortissait à celle du commerce de gros, si bien que le grief doit être écarté.

4) Le litige a pour objet le bien-fondé de la décision de l’autorité intimée du 19 janvier 2022 appliquant à la recourante, en raison de son activité relevant du « commerce de gros », un taux forfaitaire de 8 % pour l’aide financière extraordinaire complémentaire dans le contexte de la crise du Covid-19.

5) Selon l’art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 1 let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). Les juridictions administratives n’ont toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2), non réalisée en l’espèce.

Il n’en résulte toutefois pas que l’autorité est libre d’agir comme bon lui semble (ATA/1300/2021 du 30 novembre 2021 consid. 6). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_37/2020 du 7 septembre 2020 consid. 5.1).

6) À teneur de l’art. 5 al. 1 Cst., le droit est la base et la limite de l’activité de l’État. Le principe de la légalité se compose de deux éléments : le principe de la suprématie de la loi et le principe de l’exigence de la base légale. Le premier signifie que l’autorité doit respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie des normes. Le second implique que l’autorité ne peut agir que si la loi le lui permet, son action devant avoir un fondement dans une loi (ATA/43/2022 du 18 janvier 2022 consid. 5).

Le principe de la légalité exige donc que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi (ATF 147 I 1 consid. 4.3.1). Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1). L’exigence de la densité normative n’est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d’interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d’application une certaine marge de manœuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d’exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu’elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 140 I 381 consid. 4.4 et les références citées ; ATA/358/2022 du 5 avril 2022 consid. 5b).

7) a. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_178/2022 du 16 mars 2022 consid. 5.1).

Le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, déduit des art. 27 et 94 Cst., prohibe les mesures qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (ATF 145 I 183 consid. 4.1.1). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L’égalité de traitement entre concurrents directs n’est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu’elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même ; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d’intérêt public poursuivi (ATF 143 II 598 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_244/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.1).

b. Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 170 consid. 7.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_397/2021 du 7 février 2022 consid. 2.1.2).

8) a. Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102) qui prévoit, à son art. 12, des mesures destinées aux entreprises.

Selon ladite disposition, la Confédération peut, à la demande d’un ou de plusieurs cantons, soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises individuelles, aux sociétés de personnes ou aux personnes morales ayant leur siège en Suisse qui ont été créées ou ont commencé leur activité commerciale avant le 1^er octobre 2020, avaient leur siège dans le canton à cette date, sont particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en raison de la nature même de leur activité économique et constituent un cas de rigueur, en particulier les entreprises actives dans la chaîne de création de valeur du secteur événementiel, les forains, les prestataires du secteur des voyages, de la restauration et de l’hôtellerie ainsi que les entreprises touristiques (al. 1). Il y a cas de rigueur si le CA annuel de l’entreprise est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle, la situation patrimoniale et la dotation en capital globales devant être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts (al. 1^bis). La Confédération verse aux cantons une participation financière à hauteur de 100 % des mesures pour les cas de rigueur qu’ils destinent aux entreprises réalisant un CA annuel de plus de CHF 5'000'000.- (al. 1^quater), le Conseil fédéral édictant, les concernant, des dispositions particulières (al. 1^quinquies). Le soutien n’est accordé que si les entreprises étaient rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19 et à condition qu’elles n’aient pas déjà bénéficié d’autres aides financières de la Confédération, qui n’incluent pas les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT), les allocations pour perte de gains et les crédits (al. 2^bis). Le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance (al. 4).

Selon le message du Conseil fédéral relatif à une modification de la loi Covid-19 (cas de rigueur, assurance-chômage, accueil extra-familial pour enfants et acteurs culturels), à un arrêté fédéral concernant le financement des mesures pour les cas de rigueur prévues par la loi Covid-19 et à une modification de la loi sur l’assurance-chômage du 17 février 2021 (FF 2021 285), la Confédération assumait les coûts des mesures cantonales en faveur des grandes entreprises réalisant un CA de plus de CHF 5'000'000.-, dans le but de compenser leurs coûts non couverts, la responsabilité de la procédure revenant au canton dans lequel l’entreprise avait son siège le 1^er octobre 2020. Comme la Confédération finançait intégralement lesdites contributions, elle pouvait imposer aux cantons des règlements concernant les conditions d’éligibilité et le calcul des aides correspondantes aux fins d’éviter toute inégalité de traitement entre les entreprises (p. 20).

b. Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (ordonnance Covid-19 cas de rigueur 2020 ; ci-après : ordonnance Covid-19 - RS 951.262), modifiée à plusieurs reprises, qui prévoyait que la Confédération participait aux coûts et aux pertes que les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnaient à un canton (art. 1 al. 1). L’entreprise devait remplir un certain nombre d’exigences pour bénéficier du soutien financier (art. 2 et 3 ordonnance Covid-19) et établir que son CA 2020 était inférieur à 60 % du CA moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie (art. 5 al. 1 ordonnance Covid-19). En cas de recul du CA enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures sanitaires, l’entreprise pouvait calculer le recul de son CA sur la base du CA des douze derniers mois au lieu du CA de l’exercice 2020 (art. 5 al. 1^bis ordonnance Covid-19). Elle devait confirmer que le recul du CA entraînait à la fin de l’année une part des coûts fixes non couverts menaçant sa viabilité (art. 5a ordonnance Covid-19).

S’agissant des exigences relatives à la forme des mesures pour les cas de rigueur, l’art. 8b ordonnance Covid-19, dans sa teneur en vigueur à compter du 1^er avril 2021, avait trait au calcul des contributions non remboursables pour les entreprises dont le CA était supérieur à CHF 5'000'000.-. Ladite contribution était calculée en multipliant le recul du CA visé à l’art. 5 avec une part de coûts fixes forfaitaires (al. 1). Les entreprises ayant enregistré un recul du CA pendant plus de douze mois pouvaient ajouter le recul du CA pour les mois de janvier à juin 2021 si ceux-ci n’étaient pas déjà compris dans le calcul visé à l’art. 5 ; le recul du CA était calculé par rapport au CA moyen des périodes correspondantes pour les exercices 2018 et 2019 (al. 2). La part des coûts fixes forfaitaires était
de (al. 3) : 8 % pour les agences de voyage, les commerces de gros et les commerces de véhicules automobiles (let. a) ; 15 % pour les commerces de détail (let. b) ; 25 % pour les autres entreprises (let. c). Les cantons pouvaient fixer des parts de coûts fixes plus faibles s’ils constataient que les parts de coûts fixes forfaitaires susvisés occasionnaient une surindemnisation (al. 4). Une part uniforme de coûts fixes s’appliquait aux entreprises qui avaient des activités dans plusieurs des domaines visés à l’al. 3 et se fondait sur le domaine d’activité dans lequel la plus grande part du CA annuel au sens de l’art. 3 al. 2 avait été générée ; si une entreprise déposait une demande en vertu de l’art. 2a, à savoir une entreprise dont les domaines d’activité étaient clairement délimités au moyen d’une comptabilité, la part de coûts fixes correspondant au secteur concerné s’appliquait (al. 5).

L’art. 8c ordonnance Covid-19 prévoyait notamment que les contributions non remboursables accordées aux entreprises dont le CA annuel était supérieur à CHF 5'000'000.- s’élevaient au maximum à 20 % du CA moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à CHF 5'000'000.- par entreprise (précédemment à CHF 750'000.- selon l’art. 8 al. 2 ordonnance Covid-19 dans sa teneur antérieure au 1^er avril 2021) ; elles pouvaient être décidées et versées en plusieurs tranches (al. 1). Les contributions non remboursables s’élèvent au maximum à 30 % du CA annuel et au maximum à CHF 10'000'000.- si (al. 2) : le CA de l’entreprise avait reculé de plus de 70 % par rapport au CA moyen des exercices 2018 et 2019 (let. a), ou, depuis le 1^er mars 2020, de nouveaux fonds propres étaient apportés à l’entreprise sous forme d’espèces à hauteur d’au moins 40 % de la contribution dépassant CHF 5'000'000.- (let. b).

c. Aux termes du commentaire de l’ordonnance Covid-19 établi le 18 juin 2021 par l’administration fédérale des finances (ci-après : AFF), ladite ordonnance comportait une série de prescriptions contraignantes concernant les conditions d’éligibilité, le calcul des contributions, les plafonds applicables, les prestations propres, la participation aux bénéfices, les justificatifs et le traitement des prêts, cautionnements et garanties s’agissant des entreprises dont le CA annuel dépassait CHF 5'000'000.-, que le cantons devaient reprendre sans y déroger, afin qu’une réglementation uniforme s’applique dans l’ensemble du pays (p. 3).

Dès lors que l’art. 8b al. 1 ordonnance Covid-19 régissait de manière uniforme le calcul des contributions qui leur étaient destinées, tous les cantons devaient appliquer la formule « contribution = recul du CA * part de coûts fixes forfaitaires ». Cette dernière était basée sur le fait que les charges de personnel non couvertes découlant du recul du CA étaient déjà compensées par les allocations pour perte de gain et les indemnités en cas de RHT, et que les coûts variables disparaissaient. Par conséquent, la contribution pour les cas de rigueur devait être calculée en fonction des coûts fixes non couverts qui résultaient du recul du CA. Pour permettre une exécution rapide par les cantons et faciliter l’exécution de la réglementation à leur niveau, des parts de coûts fixes forfaitaires devaient être utilisées, dès lors qu’une vérification des coûts fixes effectifs de chaque entreprise basée sur les comptes de résultats des exercices précédents entraînerait un surcroît de travail considérable, et donc des retards, et risquerait en outre de créer des inégalités de traitement entre les entreprises (p. 12 s).

Le fait de se fonder sur des parts de coûts fixes forfaitaires supprimait la nécessité de faire une distinction par branche. Plus le nombre de catégories était élevé, plus l’attribution et la délimitation étaient complexes dans la pratique. Les mesures pour les cas de rigueur visaient à ce que les entreprises concernées obtiennent rapidement les contributions dont elles avaient besoin et nécessitaient, par conséquent, un certain degré de schématisation. L’ordonnance Covid-19 définissait ainsi des parts de coûts fixes forfaitaires pour chaque domaine d’activité, sur la base des parts de coûts fixes moyens par branche, une part de coûts fixes forfaitaires de 25 % en moyenne étant appliquée par branche. Des taux inférieurs étaient toutefois prévus pour les branches dont les coûts fixes étaient particulièrement bas, comme les agences de voyage, le commerce de gros et de véhicules automobile (8 %), les autres commerces de détail (15 %) et toutes les autres entreprises (25 % ; p. 12).

Dans le cas des entreprises qui déposaient une demande d’aide pour les cas de rigueur dans des domaines d’activité soumis à des taux forfaitaires différents, l’attribution se faisait en fonction du domaine principal. Par conséquent, une entreprise requérante était soumise en principe à un taux forfaitaire unique. Si une entreprise ne sollicitait des aides au titre des cas de rigueur que pour des secteurs particuliers de son activité, la part de coûts fixes forfaitaires correspondant au secteur concerné s’appliquait (p. 14).

9) a. Au plan cantonal genevois, le Grand Conseil a adopté, le 29 janvier 2021, la loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : aLAFE 2021), complétée par son règlement d’application du 3 février 2021 (ci-après : aRAFE-2021), dont le but était notamment de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l’épidémie pour les entreprises sises dans le canton, conformément à la loi et à l’ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1 aLAFE 2021).

b. Ladite loi a été abrogée par la loi 12'938 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : LAFE-2021), adoptée par le Grand Conseil le 30 avril 2021.

L’art. 3 LAFE-2021 règle les principes d’indemnisation et prévoit que l’aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l’État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes non couverts de l’entreprise en application de l’ordonnance Covid-19 (al. 1), les coûts fixes considérés et les modalités de leur prise en compte dans le calcul du montant de la participation accordée par l’État étant précisés par voie réglementaire (al. 2).

Pour les entreprises dont le CA moyen 2018-2019 est supérieur à CHF 5'000'000.- selon l’art. 8b al. 1 ordonnance Covid-19 (art. 11 LFAE-2021), l’indemnisation consiste en une participation à fonds perdus de l’État de Genève, entièrement compensée par la Confédération, aux coûts fixes non couverts en raison du recul du CA durant l’exercice 2020, cas échéant 2021 pour les mois de janvier à juin, l’indemnité étant calculée sur la base de parts de coûts fixes forfaitaires, conformément à l’ordonnance Covid-19 (art. 12 al. 1 et 2 LFAE-2021).

L’indemnité maximale par entreprise et pour l’année 2021 ne dépasse pas la somme totale de CHF 5'000'000.- et 20 % du CA conformément à l’art. 8c al. 1 ordonnance Covid-19 ou CHF 10'000'000.- et 30 % du CA en cas de recul du CA de 70 % par rapport au CA moyen des exercices 2018-2019 ou si de nouveaux fonds propres ont été apportés depuis le 1^er mars 2020 (art. 13 al. 1 et 2 LFAE-2021).

Ces dispositions n’ont pas subi de modification par les lois ultérieurement adoptées par le Grand Conseil.

c. Le 5 mai 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d’application de LFAE-2021 (ci-après : RAFE-2021), qui prévoit notamment que peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui démontrent que leur CA, généré sur une période de douze mois comprise entre le 1^er janvier 2020 et le 30 juin 2021, est inférieur à 60 % du CA moyen déterminé selon les modalités prévues par l’art. 3 de l’ordonnance Covid-19 (art. 19 al. 1 RAFE-2021).

Selon l’art. 20 RAFE-2021, le montant de l’indemnité correspond au recul du CA tel que prévu par l’art. 5 ordonnance Covid-19, multiplié par une part de coûts fixes forfaitaires déterminée selon le domaine d’activité (al. 1). Conformément à l’art. 8b al. 3 ordonnance Covid-19, la part de coûts fixes forfaitaires appliquée au recul du CA est de (al. 3) : 8 % pour les agences de voyage, les commerces de gros et les commerces de véhicules automobiles (let. a) ; 15 % pour les commerces de détail (let. b) ; 25 % pour les autres entreprises (let. c). Le département peut fixer une part de coûts fixes forfaitaires plus faible s’il constate que les taux susvisés occasionnent une surindemnisation (al. 4).

Ces dispositions n’ont pas non plus subi de modification lors des différentes révisions du RAFE-2021.

10) a. En l’espèce, la recourante soutient qu’en retenant, sans fondement légal, une activité relevant du secteur du commerce de gros, l’autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d’appréciation, créé une inégalité de traitement et une distorsion de la concurrence, et procédé à une interprétation erronée de l’ordonnance Covid-19, ce dernier grief se recoupant avec celui en lien avec l’abus du pouvoir d’appréciation.

Il n’est pas contesté que la recourante, entreprise réalisant un CA supérieur à CHF 5'000'000.-, a déposé auprès de l’autorité intimée à deux reprises, à savoir le 10 février puis le 10 mai 2021, une demande en ligne en vue d’obtenir une aide financière pour cas de rigueur et que, dans ce cadre, elle a sélectionné, parmi les possibilités offertes, le secteur d’activité « commerce de gros », indiquant au surplus dans sa première demande « Important (sic), exportation, distribution et commerce de vins, champagnes et spiritueux principalement en Suisse auprès des hôtels-restaurants-bars-discothèques et à l’étranger auprès des grossistes de la restauration ». Sur la base des indications ainsi fournies, le département lui a accordé une première aide le 18 mars 2021, non contestée, puis une aide complémentaire le 14 juillet 2021, retenant un taux forfaitaire de 8 % correspondant, selon le droit fédéral, lequel a été repris par le droit cantonal, au secteur du « commerce de gros ». Il ressort en effet de l’art. 8b al. 3 let. a ordonnance Covid-19 que la contribution non remboursable pour les entreprises dont le CA est supérieur à CHF 5'000'000.-, telle que prévue à l’art. 12 al. 1^quater loi Covid-19, est calculée en multipliant le recul du CA avec une part de coûts fixes forfaitaire, fixée à 8 % pour les agences de voyage, les commerces de gros et les commerces de véhicules automobiles.

b. La recourante prétend que ses activités ne relèveraient pas du commerce de gros. Elle perd toutefois de vue qu’à deux reprises, elle a expressément fait le choix de ce secteur d’activité et n’a pas saisi, dans la déclaration en ligne, « commerce de détail » ou « autres entreprises » comme elle le requiert à présent, ni n’a indiqué une telle activité ou une interrogation au sujet du secteur la concernant dans la fenêtre « description des activités commerciales avant la survenue du Covid (vente de biens et services) ». Elle ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle affirme qu’elle aurait procédé de la sorte par inadvertance.

À la suite de sa réclamation du 11 août 2021, l’autorité intimée lui a demandé de produire un certain nombre d’éléments chiffrés, ce qu’elle a fait par courrier du 30 novembre 2021, versant au dossier la ventilation détaillée du CA, la liste de ses dix plus gros clients, ainsi que la typographie de sa clientèle. Sur cette base, l’autorité intimée a retenu que, pour les années 2018 à 2020, respectivement 78 %, 85,85 % et 82,47 % de son CA avaient trait au commerce de gros, au vu des ventes réalisées au profit des cavistes, des détaillants, des revendeurs, des coopératives de consommation, de l’intragroupe, des maisons d’enchères, des domaines viticoles, de l’hôtellerie, de la restauration et des cafés, contre respectivement 22 %, 14,15 % et 17,53 % du même CA attribuables au commerce de détail, en fonction des ventes effectuées en ligne, aux clients « corporate », aux particuliers et autres. En lien avec la typologie de la clientèle, l’autorité intimée a en outre déterminé que, pour les mêmes années, respectivement 59 %, 60 % et 60 % du CA relevaient du commerce de gros (professionnels, cavistes, restaurants, hôtels, cliniques, clients entreprises), le solde relevant du commerce de détail (collectionneurs et particuliers). Elle a également relevé que l’entier de ses plus grosses commandes étaient attribuables à des entreprises.

Un tel procédé correspond à la nomenclature des activités économiques établie par l’office fédéral de la statistique (ci-après : OFS), dérivée de la nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne, qui opère une distinction entre le commerce de gros et le commerce de détail en fonction du type de client principal. Le commerce de gros y est ainsi défini comme consistant en la revente d’articles et de produits à des détaillants, d’entreprise à entreprise, à des usagers industriels et commerciaux, à des collectivités et à des utilisateurs professionnels ou à d’autres grossistes ou à des intermédiaires qui achètent ces articles et produits pour le compte de détaillants, des usagers, des collectivités ou pour les leur vendre. La vente au détail est, quant à elle, définie comme la revente au public de biens essentiellement destinés à la consommation des particuliers ou des ménages, par des magasins, des grands magasins, des comptoirs et des kiosques, des maisons de vente par correspondance, des colporteurs et des marchands ambulants, des coopératives de consommateurs, des maisons de vente aux enchères, la plupart des détaillants prenant possession des marchandises qu’ils vendent, mais certains agissant en tant qu’intermédiaires pour un commerçant principal et vendant en consignation ou sur la base de commissions (OFS, Nomenclature générale des activités économique, notes explicatives, Neuchâtel 2008, p. 129). Dans ce cadre, la recourante ne saurait arguer qu’elle serait dans l’ignorance de la destination des produits mis en vente, puisqu’elle connaît ses clients, comme l’indiquent les documents qu’elle a transmis à l’autorité intimée dans le cadre de sa réclamation.

Dès lors, au regard des éléments en sa possession, l’autorité intimée pouvait, sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation, considérer que l’activité de la recourante était bien celle relevant du commerce de gros, conformément à ses déclarations initiales, étant donné la part prépondérante de son CA en résultant et de la typologie de ses clients, et ce en application de l’art. 8b al. 5 ordonnance Covid-19, qui prévoit l’application d’une part uniforme de coûts fixes pour les entreprises ayant des activités dans plusieurs domaines en fonction de celui dans lequel la plus grande part du CA annuel a été générée. La recourante ne prétend du reste pas que ses domaines d’activités seraient clairement délimités au moyen d’une comptabilité pour permettre de bénéficier de la part de coûts fixes correspondant au secteur concerné et n’a pas non plus fait de demande dans ce sens (art. 8b al. 5 ordonnance Covid-19).

C’est par conséquent à juste titre que l’autorité intimée a appliqué le taux de 8 % correspondant au commerce de gros à l’activité de la recourante.

c. Celle-ci conteste le caractère forfaitaire des coûts fixes, arguant que le taux de 16,95 % devait être retenu la concernant, à tout le moins un taux correspondant à la réalité de son activité.

Ce faisant, elle perd de vue que le caractère forfaitaire des coûts fixes découle directement du droit fédéral, que le canton se doit d’appliquer, et qui ne laisse à l’autorité intimée aucune marge d’appréciation, comme le rappelle l’art. 12 al. 1 et 2 LFAE-2021. En effet, dans la mesure où les mesures d’aide aux entreprises dont le CA annuel dépasse CHF 5'000'000.- sont intégralement financées par la Confédération, celle-ci a établi des prescriptions contraignantes que les cantons devaient reprendre, sans y déroger, en particulier afin qu’une réglementation uniforme s’applique à l’ensemble du pays. En fait partie le caractère forfaitaire des parts de coûts fixes, qui permet une certaine schématisation, en supprimant la nécessité de faire une distinction par branche. Dans ce cadre, la recourante ne saurait se retrancher en particulier derrière ses charges en personnel, dès lors que la formule applicable pour le calcul des contributions destinées aux entreprises est déjà basée sur le fait que les charges de personnel non couvertes découlant du recul du CA sont compensées par les allocations pour perte de gain et les indemnités en cas de RHT.

L’autorité intimée n’avait ainsi pas à prendre en compte le taux de 16,95% de coûts fixes, comme le prétend la recourante, pas plus qu’elle n’avait à prendre en compte un autre taux. En effet, si le commentaire de l’ordonnance Covid-19 de l’AFF fait référence à une part de coûts fixes forfaitaires de 25 % en moyenne applicable par branche, il mentionne également que des taux inférieurs, conformément à l’art. 8b al. 3 ordonnance Covid-19, étaient prévus pour les branches dont les coûts fixes étaient particulièrement bas, à l’instar du commerce de gros, qui correspond à l’activité principale de la recourante, conformément à ce qui précède. La recourante n’apporte du reste aucun élément permettant de s’en écarter.

C’est également en vain que la recourante allègue qu’en lui demandant de produire une multitude de documents, l’autorité intimée aurait procédé de manière à entraver l’application du droit fédéral, qui vise à simplifier les procédures d’octroi de l’aide pour cas de rigueur. Elle perd en particulier de vue qu’après avoir, à deux reprises, indiqué que son activité relevait du commerce de gros, elle a, dans sa réclamation, indiqué que tel n’était pas le cas et qu’elle devait être considérée comme relevant tantôt du secteur du commerce de détail, tantôt de celui des autres entreprises. Afin d’instruire sa réclamation, l’autorité intimée se devait ainsi d’être en possession d’un certain nombre de documents, étant précisé que la recourante a elle-même complété sa réclamation à plusieurs reprises. Elle ne reproche du reste pas à l’autorité intimée de ne pas avoir statué avec célérité, ce qui ne ressort pas non plus du dossier.

En outre, comme indiqué ci-dessus, l’autorité intimée n’avait pas, sur la base des documents fournis, à appliquer un autre taux que celui forfaitairement prévu pour le type d’activité de la recourante, sous peine de contrevenir au droit fédéral et de créer des inégalités de traitement entre les entreprises, non seulement au sein du canton, mais également par rapport aux entreprises sises dans les autres cantons, ce que le législateur fédéral visait précisément à éviter.

d. La recourante prétend enfin que l’autorité intimée aurait commis une inégalité de traitement par rapport à d’autres entreprises, créant une distorsion de la concurrence. Elle n’apporte toutefois aucun élément permettant de l’établir, se limitant à des considérations d’ordre général, tout en soutenant que sa situation serait atypique, à savoir non comparable avec celles des autres sociétés. Par ailleurs, sa situation n’est pas comparable à celle des commerces de détail, au regard de ses activités de grossiste, pas plus qu’elle n’est semblable à celle des commerces en ligne, comme elle l’indique d’ailleurs en précisant que les coûts fixes de ces derniers seraient différents des siens. Ce grief sera dès lors également écarté.

e. Il s’ensuit qu’en appliquant à la recourante un taux de coûts forfaitaires de 8 % correspondant à une activité de commerce de gros, l’autorité intimée a correctement appliqué le droit fédéral et cantonal pertinent, sans commettre d’abus de son pouvoir d’appréciation ni d’inégalité de traitement. Ce faisant, elle a abouti à un montant de CHF 272'825.60 à accorder à la recourante, les éléments retenus pour le calcul du CA n’étant au demeurant pas contestés et reposent sur l’art. 8b ordonnance Covid-19 et le droit cantonal d’exécution. La recourante s’est ainsi vu accorder un montant total de CHF 1'022'825.60, eu égard de la somme de CHF 750'000.- allouée le 18 mars 2021.

Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté.

11) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera accordée, pas plus qu’au département, qui dispose de son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 15 février 2022 par A______ contre la décision du département de l’économie et de l’emploi du 19 janvier 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge d’ A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Michael Lavergnat, avocat de la recourante, ainsi qu’à Me David Hofmann, avocat du département de l’économie et de l’emploi.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.