Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/543/2022-CS) formée en date du 14 février 2022 par A______, élisant domicile en l'étude de MMes Fedor POSKRIAKOV et Jean-René OETTLI, avocats.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

-       A______.

c/o MMes POSKRIAKOV Fédor et

OETTLI Jean-René

Lenz & Staehelin

Case postale 615

1211 Genève 6.

- B______

c/o Me CRAUSAZ Hervé

Chabrier Avocats SA

Rue du Rhône 40

Case postale 1363

1211 Genève 1.

- Office cantonal des poursuites.

A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'Office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). C'est en principe toujours le cas du débiteur poursuivi et du créancier poursuivant (ERARD, in CR LP, 2005, n. 25 et 26 ad art. 17 LP; DIETH/WOHL, in KUKO SchKG, 2^ème éd. 2014, n. 11 et 12 ad art. 17 LP).

La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

1.2 En l'espèce, la plainte est recevable pour avoir été formée par la créancière poursuivante, soit une personne susceptible d'être lésée dans ses intérêts, dans le délai utile de dix jours et selon la forme prescrite par la loi, à l'encontre d'une mesure sujette à plainte, à savoir une décision de l'Office faisant droit à la requête de non-divulgation du débiteur (art. 8a al. 3 let. d LP).

2. 2.1.1 L'art. 8a LP permet à toute personne rendant vraisemblable un intérêt de consulter les registres des offices des poursuites et des offices des faillites et de s'en faire délivrer un extrait (al. 1). Le droit de consultation des tiers s'éteint cinq ans après la clôture de la procédure (al. 4). Cette règle ne s'applique cependant pas aux parties à la procédure d'exécution forcée, à qui le délai ordinaire de conservation de dix ans est applicable (ATF 130 III 42 consid. 3.2).

Le droit à l'information prévu à l'art. 8a LP est justifié par l'intérêt public qu'il y a à permettre aux personnes intéressées d'être renseignées sur la solvabilité d'un partenaire contractuel potentiel. Les données recueillies permettent non seulement d'éviter des pertes sur débiteur mais encore, selon les circonstances, d'intenter de nouvelles procédures d'exécution forcée en choisissant la procédure la plus adaptée à la situation (ATF 115 III 81 consid. 3; GILLIERON, Commentaire LP, n. 18 ad art. 8a LP).

2.1.2 Selon l'art. 8a al. 3 let. d LP, entré en vigueur le 1^er janvier 2019, les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l'office des poursuites, qu'une procédure d'annulation de l'opposition (art. 79 à 84 LP) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers.

Cette disposition trouve son origine dans une initiative parlementaire du
11 décembre 2009 (Initiative n. 09.530), qui visait à ce que la LP soit modifiée afin que les poursuites injustifiées puissent être radiées du registre des poursuites de manière simple et rapide.

Dans son rapport du 19 février 2015, la Commission des affaires juridiques du Conseil National (FF 2015 2943ss) a souligné que le projet prévoyait de ne soumettre l'existence de la créance à aucun examen matériel mais de prononcer une décision sur la communication de la poursuite à des tiers sur la base de critères formels simples. Le dépôt et le traitement de la demande devaient être rapides, simples et économiques (FF 2015 2943, 2949 - 2950). Dans son avis du 1^er juillet 2015, le Conseil fédéral (FF 2015 5305) a salué le travail de la Commission des affaires juridiques du Conseil National mais jugé le système proposé par celle-ci relativement compliqué.

Le Conseil fédéral a ainsi proposé une solution selon laquelle les poursuites contre lesquelles le poursuivi a formé opposition n'apparaîtraient plus, à la demande de celui-ci, dans l'extrait du registre lorsque le poursuivant a laissé expirer un certain délai à compter de la notification du commandement de payer (par ex. trois ou six mois) sans l'utiliser. Le résultat serait que, sans réaction du créancier, une poursuite injustifiée pourrait être éliminée de l'extrait du registre une fois ce délai écoulé (FF 2015 5311).

2.1.3 Selon "L'instruction n° 5 du service Haute surveillance LP concernant le nouvel art. 8a al. 3 let. d LP" (ci-après : Instruction n° 5), adoptée par l'Office fédéral de la justice le 18 octobre 2018, en application de l'art. 15 al. 3 LP (LEVANTE, in KUKO, SchKG, 2^ème éd. 2014, n. 12 ad art. 15), si pendant les trois mois qui ont suivi la notification du commandement de payer, le créancier n'a engagé aucune procédure visant à faire annuler l'opposition (mainlevée provisoire ou définitive de l'opposition ou action en reconnaissance de dette), le débiteur peut déposer une demande tendant à ce que la poursuite dont il fait l'objet ne soit plus portée à la connaissance des tiers (Instruction n° 5, chiffre 4 § 2).

L'office des poursuites rejette la demande si, dès réception, il sait qu'une procédure de mainlevée d'opposition a été engagée concernant la poursuite contestée, voire que la continuation de la poursuite a été requise. S'il n'a pas connaissance d'une telle démarche, il demande au créancier de prendre position sur la demande de non-divulgation du débiteur. Si le créancier fournit la preuve qu'il a engagé une procédure visant à faire annuler l'opposition, la poursuite est à nouveau portée à la connaissance des tiers (art. 8a LP) (Instruction n° 5, chiffre 4 § 3 et 5). Pour prouver qu'il a engagé une procédure visant à faire annuler l'opposition, le créancier peut fournir la confirmation de remise à la poste ou l'accusé de réception de la demande de mainlevée ou du mémoire introduisant l'action en reconnaissance de dette (Instruction n° 5, chiffre 4 § 5).

2.1.4 Dans un arrêt du 22 juin 2020, le Tribunal fédéral a relevé que le texte de l'art. 8a al. 3 let. d LP liait la publicité d'une poursuite à l'introduction d'une procédure d'annulation de l'opposition (art. 79 à 84 LP). Selon le texte clair de la loi, il suffisait de prouver qu'une procédure tendant à l'annulation de la poursuite selon les art. 79 à 84 LP (dispositions qui incluaient la mainlevée) avait été engagée pour rendre la poursuite visible aux tiers. Les chances de succès du requérant pas plus que l'issue de la procédure ne jouaient aucun rôle. La volonté du législateur lors de l'adoption de l'art. 8a al. 3 let. d LP était de protéger la réputation en matière de crédit du poursuivi contre les atteintes causées par des poursuites injustifiées. Le critère retenu pour définir les poursuites injustifiées au sens de cette disposition résidait dans l'inaction du créancier, dans l'idée que l'on pouvait attendre de ce dernier que, confronté à une opposition du débiteur, il s'adresse rapidement au juge pour demander qu'elle soit écartée. Inversement, toute demande, requête ou action déposée en ce sens par le créancier était suffisante pour justifier que la poursuite continue (ou recommence) à être communiquée aux tiers, et ce quel que soit le résultat de la procédure engagée. Le caractère justifié ou non de la poursuite au sens de l'art. 8a al. 3 let. d LP dépendait ainsi uniquement de la question de savoir si le créancier avait ou non agi en vue de faire écarter l'opposition. Il en résultait que la simple introduction par le poursuivant d'une requête de mainlevée faisait obstacle à la non-divulgation de la poursuite, quand bien même cette requête serait ensuite rejetée ou déclarée irrecevable et que le poursuivant n'engagerait pas d'autres démarches (ATF 147 III 41 consid. 3.3.2 et 3.3.4, JdT 2021 II 136).

L'examen de l'office des poursuites devait ainsi se limiter à déterminer si le poursuivant avait ou non engagé une procédure tendant à faire écarter l'opposition formée par le débiteur. Il n'avait pas à examiner lui-même si la prétention déduite en poursuite paraissait ou non justifiée, ni émettre un pronostic sur l'issue des démarches judiciaires éventuellement engagées par l'une ou l'autre des parties (arrêt du Tribunal fédéral 5A_319/2020 du 7 mai 2020 consid. 2).

Dans un arrêt du 23 août 2021, le Tribunal fédéral a tranché que le débiteur ne pouvait pas déposer une requête de non-divulgation de la poursuite sur la base de l'art. 8a al. 3 let. d LP après l'échéance du délai de validité du commandement de payer d'une année selon l'art. 88 al. 2 LP (ATF 147 III 544 consid. 3). Il a par ailleurs confirmé que le caractère justifié ou non de la poursuite, au sens de l'art. 8a al. 3 let. d LP, s'appréciait uniquement au regard de l'action ou de l'inaction du poursuivant. Le critère déterminant était de savoir si le créancier avait pris des mesures pour démontrer le bien-fondé de sa créance dans le délai imparti. Le dépôt d'une requête de mainlevée suffisait à démontrer le sérieux de la poursuite, cela indépendamment du fait que celle-ci ait abouti ou non (ATF 147 III 544 consid. 3.2 et 3.4.1).

2.1.5 Aux termes de l'art. 79 LP, le créancier à la poursuite duquel il est fait opposition agit par la voie de la procédure civile ou administrative pour faire reconnaître son droit. Il ne peut requérir la continuation de la poursuite qu'en se fondant sur une décision exécutoire qui écarte expressément l'opposition.

Selon l'art. 88 al. 2 LP, le droit du créancier de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif.

L'action en reconnaissance de dette est une action ordinaire de droit matériel, privé ou public, applicable à la créance déduite en poursuite. La procédure aboutit à un jugement au fond statuant définitivement sur l'existence de la créance. Ce jugement est condamnatoire. L'action en reconnaissance de dette obéit aux règles ordinaires de procédure et de compétence (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5^ème éd. 2012, n. 711; ABBET, in La mainlevée de l'opposition, Commentaire des articles 79 à 84 LP, 2017, n. 1 ad art. 79 LP). En matière internationale, la compétence à raison du lieu est déterminée par les dispositions de la Convention de Lugano (CL) ou de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) (ABBET, op. cit., n. 15 ad art. 79 LP).

Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, la loi ne fixe aucun délai pour ouvrir l'action en reconnaissance de dette. Toutefois, si le créancier veut pouvoir bénéficier du commandement de payer passé en force, l'action doit être introduite avant la péremption du commandement de payer selon l'art. 88 al. 2 LP (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, op. cit., n. 712). L'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP peut être introduite concurremment avec le commandement de payer, voire avant que celui-ci soit émis (ATF 113 III 122 consid. 3). Lorsque la poursuite est frappée d'opposition, le délai de l'art. 88 al. 2 LP ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire (selon l'art. 79 LP) et le jugement définitif. Si l'action en reconnaissance de dette est déjà pendante au moment de l'opposition, le cours du délai de l'art. 88 al. 2 LP est également suspendu (SCHMIDT, in CR LP, 2005, n. 7 ad art. 88 LP).

Alors même que l'action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 79 LP peut être jugée par un tribunal étranger, seules les juridictions étatiques suisses sont compétentes pour lever définitivement l'opposition à la poursuite (ATF 136 III 583 consid. 2.1; 135 III 551 consid. 2.3). Le prononcé d'un tribunal étranger est purement condamnatoire et le poursuivant devra demander par la suite la levée définitive de l'opposition devant le juge de la mainlevée, en se fondant sur ce titre dont l'exécution en Suisse sera examinée à titre incident (art. 81 al. 3 LP). Le poursuivant peut également demander l'exequatur a titre principal devant le juge de l'exécution et requérir de ce juge l'annulation de l'opposition au sens de l'art. 79 LP (ABBET, op. cit., n. 11 ad art. 79 LP et les références citées).

Le délai de l'art. 88 al. 2 LP ne court pas entre l'introduction de la procédure devant le juridiction étrangère et l'entrée en force de la décision ou de la sentence. Dans la poursuite en validation de séquestre, le créancier doit requérir la mainlevée définitive dans les dix jours à compter de l'entrée en force (art. 279 LP) (ABBET, op. cit., n. 13 ad art. 79 LP et les références citées).

2.1.6 Selon la jurisprudence de la Chambre de céans, le créancier poursuivant qui n'introduit pas devant le juge (suisse) du fond son action en reconnaissance de dette, dans les trois mois dès l'échec de la tentative de conciliation (cf. art. 197 ss CPC), est réputé renoncer à faire trancher par un juge pouvant en connaître ses conclusions en annulation de l'opposition. Dans cette hypothèse, l'Office doit faire droit à la requête de non-divulgation du débiteur (DCSO/42/2022 du 3 février 2022).

2.2.1 Il résulte du texte clair de l'art. 8a al. 3 let. d LP, ainsi que des travaux préparatoires, de l'Instruction n° 5 et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, que le caractère injustifié d'une poursuite au sens de cette disposition se détermine au regard de l'attitude formelle ou procédurale adoptée par le débiteur (opposition totale formée à la poursuite; absence de paiement de la créance déduite en poursuite) et par le créancier (dépôt d'une action en annulation de l'opposition) – et non pas au regard du bien-fondé matériel de la prétention invoquée en poursuite, dont l'examen relève de la seule compétence du juge ordinaire. Seules les poursuites dans desquelles le poursuivant reste inactif ne doivent pas être portées à la connaissance des tiers.

L'Office doit uniquement vérifier si (objectivement) une procédure a été engagée en vue de faire annuler l'opposition. Le texte légal renvoie à cet égard à l'action en reconnaissance de dette (art. 79 LP) et aux demandes de mainlevée provisoire et définitive (art. 80 à 84 LP). En revanche, il importe peu de savoir quelle sera l'issue de la procédure ou si celle-ci a été engagée à tort ou à raison. Cette solution répond au souci exprimé par le législateur d'adopter une solution simple et claire permettant aux offices des poursuites de traiter efficacement les requêtes de non-divulgation qui leur sont soumises.

En l'espèce, il résulte des pièces produites qu'en date du 20 août 2020, la plaignante a saisi les juridictions civiles espagnoles d'une demande en paiement à l'encontre du poursuivi, tendant à ce que celui-ci soit condamné à lui verser des dommages-intérêts à hauteur de 5'089'822.82 euros. Dans sa demande, la plaignante a allégué que cette somme correspondait au préjudice que lui avait causé le poursuivi, dans le cadre de son activité d'administrateur de la Société, en vendant plusieurs immeubles situés en Espagne à des prix nettement inférieurs à la valeur du marché. La plaignante a fourni à l'Office la preuve de l'introduction de cette demande en produisant, comme suggéré par l'Instruction n°5, l'accusé de réception du dépôt électronique de l'acte devant le Tribunal du commerce de C______. La plaignante a ensuite engagé la poursuite n° 2______ à l'encontre du poursuivi, dans le but de recouvrer la somme de 5'572'541 fr. 62 – à savoir la contrevaleur de
5'089'822.82 euros – réclamée au titre du "préjudice causé à [la Société] par les actes illicites commis par [le poursuivi] en sa qualité d'administrateur".

Ce faisant, la plaignante a établi avoir déposé une demande en justice dirigée contre le poursuivi et tendant à faire reconnaître l'existence la créance déduite en poursuite (i.e. la créance de 5'089'822.82 euros réclamée au titre du préjudice que le poursuivi aurait causé à la Société en sa qualité d'administrateur). Il s'agit ainsi d'une action en reconnaissance de dette au sens de l'art. 79 LP, laquelle peut être jugée par un tribunal étranger (en l'occurrence, l'action a été formée en Espagne, soit au lieu de situation des immeubles vendus et du résultat de l'activité illicite reprochée au poursuivi, sur la base de l'art. 5 CL). En d'autres termes, la plaignante a démontré avoir entrepris – avant même d'initier la poursuite litigieuse (l'action en reconnaissance de dette pouvant être introduite avant que le commandement de payer soit émis; cf. supra consid. 2.1.5) – des démarches concrètes en vue de faire constater le bien-fondé de sa créance. Certes, dans la mesure où le juge suisse est exclusivement compétent pour prononcer la mainlevée définitive, la plaignante est dans l'impossibilité matérielle de conclure à l'annulation de l'opposition devant le Tribunal du commerce de C______. Il n'en reste pas moins que cette action pendante à l'étranger est un préalable nécessaire pour permettre à la plaignante de faire reconnaître sa créance (i.e. la créance fondant la poursuite n° 2______) et, dans un deuxième temps, d'obtenir la levée de l'opposition. En effet, dans l'hypothèse où elle obtiendrait gain de cause sur le fond de ses prétentions, la plaignante pourra se baser sur le jugement espagnol – une fois celui-ci entré en force et déclaré exécutoire en Suisse – pour obtenir la mainlevée définitive de l'opposition, étant précisé que le délai de l'art. 88 al. 2 LP ne court pas entre l'introduction de la procédure devant le juge étranger et l'entrée en force de la décision.

Il suit de là que la plaignante a fourni la preuve de l'introduction d'une procédure tendant à l'annulation de l'opposition au sens de l'art. 79 LP. Conformément aux principes rappelés supra, cette démarche procédurale suffit – en soi – à démontrer le caractère justifié de la poursuite litigieuse au sens de l'art. 8a al. 3 let. d LP, sans que l'Office ait à émettre de pronostic quant à l'issue de cette procédure
(qu'il s'agisse du bien-fondé matériel de la créance et/ou de la compétence des tribunaux espagnols pour connaître du litige, étant relevé qu'il n'apparaît pas d'emblée évident que celle-ci ferait défaut).

Enfin, contrairement à ce que soutient l'Office, la décision DCSO/42/2022
(cf. supra consid. 2.1.6) n'est pas transposable au cas d'espèce, puisque l'action en reconnaissance de dette pendante en Espagne – qui obéit aux règles ordinaires de procédure fixées par le droit espagnol – n'est pas soumise à la tentative obligatoire de conciliation prévue aux art. 197 ss CPC.

2.2.2 Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à tort que l'Office a admis la requête de non-divulgation du débiteur poursuivi.

La plainte étant fondée, la décision attaquée sera annulée.

En revanche, il n'y a pas lieu d'ordonner la "réinscription" de la poursuite
n° 2______ dans les registres de l'Office, dans la mesure où cette poursuite n'a fait l'objet d'aucune radiation.

Compte tenu de l'annulation de la décision entreprise, la poursuite litigieuse sera à nouveau portée à la connaissance des tiers par l'Office, conformément à l'art. 8a LP.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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